臺灣臺中地方法院107年度訴字第619號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第619號刑事判決

裁判日期：民國107年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第619號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林正雄選任辯護人張皓帆律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第21097號），本院判決如下：
主文林正雄犯如附表一編號1、附表二編號1、3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1所示之刑及沒收，與如附表二編號1、3所示所示之刑。其中如附表二編號1、3所示之刑，應執行有期徒刑陸月。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、林正雄前於民國100年間，因犯竊盜、施用毒品等案件，本院各以100年度簡字第574號判處有期徒刑6月確定；100年度訴字第2071號判處有期徒刑1年2月（共二罪）、4月，應執行有期徒刑2年2月確定；101年度易字第1527號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；101年度簡字第655號判處4月（共二罪）、3月（共四罪）、2月（共四罪），應執行有期徒刑1年6月確定。俟上開4案件，經本院101年度聲字第4651號裁定合併應執行有期徒刑4年7月確定，並經其入監執行後，於104年12月9日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束至105年2月29日止，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
詎其仍不思悔改，明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣，竟為下列犯行：
㈠林正雄意圖營利，以其持用門號0000000000號行動電話與
簡美 香持用門號0000000000號行動電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事由後，即相約於如附表一編號1所示之時間、地點見面，將如價值相當新臺幣（下同）4500元1錢之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予 簡美香 ，並向簡美香收取現金4500元，而完成上開毒品之交易。
㈡林正雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，其以持用門號
0000000000號行動電話與簡美香所持用門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於附表二編號1、3所示之時、地，將禁藥即第二級毒品甲基安非他命（無證據證明已達法定應加重其刑之一定數量）無償轉讓予簡美香施用各1次。嗣因簡美香涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命案件(此部分，經檢察官提起公訴，並經本院以106年度訴字第1740號、107年度訴字第628號判決有罪，尚未確定)，經警方對簡美香所持用0000000000號電話實施通訊監察並拘提到案，並依據簡美香供述而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、本案被告林正雄（下稱被告）所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人簡美香於106年6月1日、6月2日之警詢筆錄，均為審判外之供述證據，且被告之選任辯護人爭執上開警詢筆錄之證據能力，亦無特別情況認較為可信，則證人簡美香上開警詢筆錄，均無證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人簡美香於106年6月2日、11月15日之偵訊筆錄，係經檢察官於偵查中以證人身分傳喚證人簡美香到庭後並依法命其具結作證，有證人結文在卷可憑（見106年度偵字第21097號卷[下稱偵卷]第76頁反面、第88頁）。而被告之選任辯護人爭執證人簡美香上開偵訊筆錄無證據能力，卻未提出有何顯有不可信之事證，依上開規定及判決意旨，證人簡美香之上開偵訊筆錄，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本院其餘下述所引用之供述證據，業據檢察官、被告及其辯護人均於本院審理中表示無意見，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分（有罪部分）
一、本院認定犯罪事實所憑證據及理由
甲、如附表一編號1所示販賣第二級毒品部分㈠訊之被告矢口否認有如附表一編號1所示時、地，販賣甲基
安非他命（按一般毒品交易或施用毒品者，通常將甲基安非他命慣稱安非他命，本案以下均以甲基安非他命稱之）予證人簡美香之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命予簡美香等語；選任辯護人辯稱：證人簡美香於上開期間也有在販賣安非他命，她毒品來源十分充足，沒有必要向被告來購買毒品，被告是證人簡美香購買毒品的，但證人簡美香不可能陳述事實，係由她販賣給被告的，故證人簡美香證述顯屬可疑等語。
㈡經查，門號0000000000號行動電話係被告所使用，另門號
0000000000號行動電話係證人簡美香所使用，並於後項所示時間相互通話等情，業據被告所不否認，並有證人簡美香證述明確（見偵卷第74頁至第75頁、第84頁；本院卷第86頁），亦有106年聲監續字第000165號通訊監察書暨電話附表、106年2月6日、2月7日之通訊監察譯文（見臺中市政府警察局霧峰分局中市警霧分偵字第1060046348號卷[下稱警卷]第16頁至第18頁、第33頁至第34頁）可憑，堪認屬實。
㈢次查，依據被告（譯文代稱B）持用門號0000000000號行動
電話與證人簡美香（譯文代稱A）持用門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文，於106年2月6日及2月7日之如下通話內容（見警卷第33頁至第34頁），足認被告主動聯絡證人簡美香，先於簡訊中向被告表示「準備好要找人」，請證人簡美香與被告聯絡，之後證人簡美香再打電話給被告，被告向證人簡美香確認有無看到該簡訊，證人簡美香即明確表示要「先領錢，我身上不夠錢」，被告回答「你好了再打給我」，即表示等待證人簡美香領取足夠錢再通知被告，稍後證人簡美香又打電話給被告，被告確認證人簡美香領好款項，即表示過去找證人簡美香。翌日（即7日），證人簡美香主動聯絡被告，以暗語「那個禮物，你（被告）說比較好比較貴那個還有嗎」詢問被告，被告回答「有阿」，證人簡美香再向被告確認「你（被告）知道我說什麼喔。」後，被告回答「我知道我等等過去」，由上內容以觀，被告與證人簡美香間確有對價之交易行為，彼等交易應屬不法之交易，否則，何須以暗語「那個禮物…比較好比較貴」為替代，甚至相互確認對「暗語」之認知是否同一，至為顯明。
1.於106年2月6日通話內容：⑴同日13時56分許之簡訊（B→A）「姐，我準備好要找人了，妳好了嗎？速和我連絡。」⑵同日16時34分許通話（A→B）
B：姐阿，那個簡訊你有看到喔。
A：有阿，你現在在哪裡。
B：我現在在別人家。
A：那我先領錢，我身上不夠錢。
B：好，那你好了再打給我，我在過去。
A：好好好。⑶同日16時54分許之通話（A→B）
B：姐阿，你好了嗎。
A：好了，我現在要回去了，你呢。
B：好那我過去。
A：好好好。⑷同日17時08分許之通話（B→A）
B:我到了。
A:好好好
2.於106年2月7日之通話內容⑴於18時49分許之通話（A→B）
A：你第一次來帶來那個禮物，你說比較好比較貴那個還有嗎。
B：有阿。
A：你現在有空嗎。
B：要等一下喔，我等等過去。
A：你知道我說什麼喔。
B：我知道我等等過去。⑵於19時6分許之通話（B→A）
B：我到了。
A：有關著嗎。
B：有我看一下，有關著。
A：好，我開。㈣另證人簡美香於下列偵訊及本院審理中之證述，對於其於
106年2月6日、2月7日與被告通話聯絡內容之交易過程，為何領錢、使用「暗語」代表交易毒品種類、交易後對毒品優劣及處理方式等情事，始終證述情節一致相符，並對照被告自白於如附表二編號1所示時間（106年2月3日）、地點，有請證人簡美香施用甲基安非他命乙節，確係在證人簡美香於106年2月6日向被告購買毒品之前，證人簡美香前揭證述渠於106年2月6日向被告交易的1錢甲基安非他命，想要與被告更換渠於106年2月3日施用同一批次之甲基安非他命等情吻合，且被告於本院審理中當場與證人簡美香對質時，而以「106年2月6日那天是妳賣（甲基安非他命給）我，還是我賣（甲基安非他命給）妳？」質問證人簡美香，經證人簡美香堅定回答：「你（被告）賣我」等語（見本院卷第93頁正面），益見證人簡美香於偵訊及本院審理中證述其向被告購買上開數量、金錢之甲基安非他命之情，應無虛構，誠為屬實。
1.證人簡美香於106年6月2日偵訊中證稱：於106年2月3日通聯譯文，是被告拿安非他命請我施用。於106年2月6日通聯譯文，是指那天我向他買1錢4500元之甲基安非他命，他拿來我家給我，在我家交易。於106年2月7日通聯譯文，係指我跟被告拿4500元甲基安非他命，我問他有沒有比較好的還有嗎，譯文中之「禮物」，是指被告第一次請我的甲基安非他命，106年2月7日不是再向被告購買毒品，是我想拿前一天（即2月6日）交易的1錢甲基安非他命跟被告交換（106年）2月3日施用的那個甲基安非他命等語（見偵卷第74頁正面）。
2.其復於106年11月15日結證：106年2月3日下午6點多之通訊監察譯文，是被告拿安非他命給我…，警詢中我說被告請我的，我沒有意見。106年2月6日之通訊監察譯文，這次我有跟被告買安非他命，不知是4000還是4500，被告一人到我家交易的，重量是1錢，有完成交易等語（見偵卷第84頁反面）。
3.其更於107年8月8日於本院審理中具結證述：106年2月6日通話譯文紀錄中，電話號碼0000000000是我使用的，電話門號0000000000是被告所使用，當日如前揭所載之通話內容，在通話後，被告有到我家，是我要跟被告買1錢4500元或4000元之甲基安非他命，當日有付清，因為對話中有領錢的那次是付清的。被告於簡訊中說：「姐，我準備好要找人了，妳好了嗎？速和我聯絡。」，係指被告有找到甲基安非他命的上手，因為他不是自己本身準備好的，被告也是幫我聯絡。被告之前到我家時，他有說過電話中不要講到錢，大部分是被告拿來請我吃，我說我常吃被告的，也不好意思，被告就跟我說看有錢，一次拿這樣，1錢甲基安非他命當時之量、價錢約4、5000元。因為我是拿錢給被告，被告找人，被告並不是隨時都準備好。106年2月7日通話譯文紀錄是我與被告的通話內容，對話中「那個禮物」也是甲基安非他命，「比較好比較貴」是指比較好的安非他命，就是問被告有無比106年2月6日之前比較好的東西，要更換，我有於警詢中說：「2月6日買的貨色不好，我請他換貨，後來他有拿比較好的貨跟我換。」等語，被告有拿等量的貨來跟我換，上開2次通話是指同一個東西（甲基安非他命），第二次是換貨等情（本院卷第85頁反面至第87頁反面、第91頁反面、第95頁正面至第96頁正面）。
㈤至於被告及其辯護人前揭辯解之情，殊無所據，實非可採，理由分敘如下：
1.被告辯稱：上開通話內容中，領錢不夠的意思，是簡美香說她沒錢，她要領錢先去拿東西，叫我等她；106年2月7日說第一次帶來那個禮物，是106年2月6日那天，我身上還有一些，我有請她，我請她的那些一點點跟她自己拿的不一樣，我請她只有一次而已；我沒有賣甲基安非他命予證人簡美香云云。然查，被告與證人簡美香於106年2月6日為下列通話紀錄「⑴同日13時56分許之簡訊（B→A）「姐，我準備好要找人了，妳好了嗎？速和我連絡。」⑵同日16時34分許通話（A→B）B：姐阿，那個簡訊你有看到喔。A：有阿，你現在在哪裡。B：我現在在別人家。A：
那我先領錢，我身上不夠錢。B：好，那你好了再打給我，我在過去。A：好好好。⑶同日16時54分許之通話（A→B）B：姐阿，你好了嗎。A：好了，我現在要回去了，你呢。」等語，由上可知，被告當時在其他人之家中拿貨（甲基安非他命）而正要回去，證人簡美香因資金不足正要去領錢，並非證人簡美香在外拿貨；又在上開第⑵通與第⑶通之時間差距僅約20分鐘，證人簡美香豈能於上開短暫時間內，既要去領錢又臨時要向他人買毒品？且被告之辯詞，與其已坦承有請證人簡美香施用甲基安非他命2次之情相違，故被告前揭辯解，礙難可採。
2.另選任辯護人辯稱：證人簡美香於上開期間也有在販賣安非他命，她毒品來源十分充足，沒有必要向被告來購買毒品等語。惟查，證人簡美香雖於本院另案106年度訴字第1740號、107年度訴字第628號案件被訴販賣甲基安非他命予購毒者 周盟殿 等人乙節，業經證人簡美香於上開案件審理中大多自白在卷，有上開判決可考，則證人簡美香對該案販賣毒品既坦然面對，尚無百般飾詞迴避卸責，且證人簡美香亦非如大盤、中盤之販毒角色，僅為施用毒品與下游販毒者之角色交錯，已如前述，其販毒無非係賺取量差或價差而謀求可得施用毒品之利益而已，況政府查緝毒品甚嚴，證人簡美香僅係家管，家庭經濟狀況勉持，有證人簡美香之警詢筆錄受詢問人欄可稽（見警卷第2頁），則證人簡美香既非屬資金雄厚或有交友廣闊或有權勢之人，豈容其恣意隨手取得毒品？故選任辯護人前揭辯護之情，無所憑據，純屬個人臆測之詞，自非可採。
㈥按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告為如附表一編號1所示之交易行為，屬有償行為，已認定如前，稽之甲基安非他命屬物稀價貴，又為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與證人簡美香間並無特殊情誼或至親關係，若被告無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭檢警機關查緝法辦之風險，益見被告為如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非無營利之意圖甚明。
乙、如附表二編號1、3所示轉讓禁藥部分：如附表二編號1、3所示時、地，轉讓微量（數量不詳）之禁藥甲基安非他命予證人簡美香施用等情，業據被告於偵訊及本院審理中自白不諱（見偵卷第87頁；本院卷第53頁），並有證人簡美香證述被告有於如附表二編號1、3所示之時、地，無償轉讓甲基安非他命給我施用等情（見偵卷第74頁、第86頁反面；本院卷第頁反面至第頁），亦有本院106年聲監續字第165、942號通訊監察書暨所附電話附表、被告持用門號0000000000號與0000000000號行動電話之通訊監察譯文等件可憑（見警卷第16至18頁、第22頁至第24頁、第32頁、第39頁），堪認被告前揭自白轉讓禁藥甲基安非他命之情，核與事實相符，而得為證據。
二、據上所述，被告前開否認販賣第二級毒品之辯解，無所依據，核與事實相左，委不足採。本案事證明確，被告所為如附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命、如附表二編號1、3所示轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪以認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。轉讓毒品或禁藥、偽藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品或禁藥、偽藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形。且必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度臺上字第7357號判決意旨參照）。
又該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，應優先適用藥事法第83條第11項；至行為人出於一犯意而為一行為，同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形者，為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數法條中選擇其中較重之法條適用，所被排斥適用之法條僅具個案性，在其他不同個案中，則仍有適用餘地。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，須轉讓之標的同時兼具有禁藥及第二級毒品性質者，始足當之，倘轉讓非屬禁藥性質之第二級毒品，則仍有毒品條例第8條第2項之適用。然第二級毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必均為第二級毒品，故毒品條例第8條第2項及藥事法第83條第1項二者，並無必然之取代關係，即無必然之特別法與普通法關係。故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，應優先適用藥事法第83條第1項論罪（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨）。
㈡被告所為如附表一編號1所示部分，係犯違反毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如附表二編號1、3所示各次轉讓禁藥甲基安非他命之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題（參見最高法院98年度台上字第5362號判決要旨）。
㈢被告前犯有如事實欄一所載之罪刑及徒刑執行完畢，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內，故意再犯如如附表一編號1及如附表二編號1、3所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，除如附表一編號1所示部分之法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，皆加重其刑。
㈣次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律
加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，而擇一適用藥事法第83條第1項規定論罪處刑，雖被告於偵查及審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議意旨參照）。
準此，被告對於上開轉讓禁藥部分，縱其雖於偵查及審判中均自白，然依前揭判決及刑事庭會議意旨，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之適用，併此陳明。
㈤又被告所犯如附表一編號1及如附表二編號1、3所示之三罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告前多次犯施用毒品案件及如事實欄一所載之前科
紀錄，有前揭紀錄表可按，其素行非佳，明知毒品具有成癮性，任何人服用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，為貪圖利益，販賣、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予上開證人施用，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且其不思以正當途徑營生，圖以販賣毒品獲利之犯罪動機、目的，本應予相當之非難，惟念及其於本件販賣或轉讓之對象均同1人，本案查獲次數1次、轉讓禁藥2次、犯罪所得非鉅；徵以其四肢健全、健康之人，從事油漆、水電工作，家庭經濟非佳（見本院卷第100頁反面之審判筆錄），犯罪手段平和，暨考量被告坦承轉讓禁藥之態度等一切情狀，各量處如附表一編號1、如附表二編號1、3所示之刑，並就如附表二編號1、3所示轉讓禁藥部分，合併定如主文第一項所示應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項各定有明文。查被告販賣如附表一編號1所示數量、金額之第二級毒品甲基安非他命予證人簡美香，同時收取證人簡美香交付4500元之款項，業據證人簡美香於前揭證述明確，是以被告此部分之犯罪所得應認為4500元，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段規定，於此部分罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
㈡未扣案之被告使用門號0000000000號行動電話，係被告之母
蔡秀蓮 所申辦，有亞太電信行動電話門號通聯調閱查詢單（見偵卷第51頁），又查無具體事證可認上開手機及門號係被告所有之物，亦非違禁物，本院自不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨認為：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號2所示之時間、地點及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予簡美香。另其於附表二號2、4所示之時間、地點，將禁藥甲基安非他命，無償轉讓予簡美香施用各一次。因認被告林正雄涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(參照最高法院30年上字第816號判例)。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨)。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(參照最高法院92年度台上字第128號判例)。另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據(最高法院104年度台上字第37、1501號等判決參照)。
三、公訴意旨認被告涉有上揭所述販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命等罪嫌，無非係以本院核發對證人簡美香持用門號0000000000號行動電話通訊監察書、被告與簡美香之通訊監察譯文、被告持用0000000000號之電話申請人資料及證人簡美香於警、偵訊之證述等件資為論據。訊據被告固坦承有以門號0000000000號行動電話與證人簡美香所持用門號0000000000號之手機相互聯絡之情，惟堅決否認有上揭所述之販賣、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人簡美香之犯行，辯稱：我除前揭附表二編號1、3所示時間，有請證人簡美香各施用甲基安非他命1次外，沒有上揭所述轉讓禁藥或販賣甲基安非他命予簡美香等語。
四、經查，證人簡美香雖於偵訊中證述：附表一編號2所示時間之通訊監察譯文所載通話內容，係我在我家向被告購買4000元之甲基安非他命；如附表二編號2所示時間之通訊監察譯文所載通話內容，是我請被告拿甲基安非他命給我施用，這次是被告請我的，沒有收錢；如附表二編號4所示時間之通訊監察譯文所載通話內容，係我原本要向被告購買甲基安非他命，但被告沒有跟我收錢，被告在我家給我約1000元甲基安非他命的量等語（見警卷第36頁、第38頁至第39頁）；⑵復於偵訊中證述：106年2月19日通聯譯文，是我向被告購買1錢4000元之甲基安非他命，地點在我家，有交易成功；106年3月1日之通聯譯文，是我請被告拿甲基安非他命來我家請我，後來被告有來我家，拿甲基安非他命給我施用，我沒有拿錢給被告；於106年4月22日之通聯譯文，是我拿1000元給被告購買約0.4公克之甲基安非他命，地點在我家，有交易成功等語（見偵卷第74頁至第75頁）；⑶又於本院證述：106年2月19日通話譯文，電話號碼0000000000號是我使用，電話門號0000000000號是被告使用，上開通話譯文是我與被告對話，通話後，我們在我家樓下見面，我要跟被告買1錢4000元之安非他命，我只給2000元，還欠2000元，我們說電話中不要講錢，如請被告過來都是那種事情而已，被告免費請我甲基安非他命3、4次，應該於105年8月4日我弟弟被關之後的日期。106年3月1日、106年4月22日的通話譯文，都是我跟被告的對話，想請被告拿安非他命請我施用，之後被告有去我家請我施用安非他命。被告偶爾會自動先打給我，問我有沒有需要。被告不會因別的事情找我，我們之前說過，電話中不要講觸犯法律的那些話，就說在不在，這樣就知道了，這樣他就過來了等語（見本院卷第87頁反面至第92頁犯面），依上，互核其前後所述情節大致相符。惟本院查閱證人簡美香之前科紀錄觀之，可認其曾因施用毒品案件，先經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而釋放，其後仍因施用毒品案件，經法院判處徒刑並入監執行在案，有簡美香之臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可按（本院卷第76頁至第79頁），且證人簡美香因被訴販賣毒品案件，經本院106年度訴字第1740號、107年度訴字第628號判決有罪在案（尚未確定），有該判決存卷可佐（見本院卷第69頁至第75頁），因而證人簡美香既係施用毒品及販賣毒品之人，其所為毒品來源之證言，雖自形式上觀察，前後一致，並無瑕疵，但其證言憑信性於通常一般人似嫌薄弱，為防範施毒者圖免刑責而作虛偽陳述，仍須有足以確信為真實之其他同一性之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
五、次查，依被告與證人簡美香之通訊監察譯文內容如下：㈠附表一編號2所示販賣毒品部分：
106年2月19日，證人簡美香（A）持用門號0000000000號行動電話與被告（B）持用門號0000000000號行動電話之通話內容如下：（見警卷第36頁）
1.同日21時31分許（A→B）
A：要麻煩你過來一下。
B： 好丫 ，我等等過去。
A：好，謝謝。
2.同日22時49分許（A→B）
B：姐阿我忙到現在忘記了，對不起，現在過去。
A：想說怎麼那麼久。
B：現在過去。
3.同日23時05分許（A←B）
B：我在樓下。
A：好。㈡附表二編號2所示轉讓毒品部分：
106年3月1日，被告（B）持用門號0000000000號行動電話與證人簡美香（A）持用門號0000000000號行動電話之通話內容如下：（見警卷第38頁）
1.同日凌晨1時15分許之通話內容（A→B）
B：姐阿怎樣？
A：你睡了嗎？
B：還沒阿，剛起來而已。
A：想說麻煩一下。
B：好丫，過去在說。㈢附表二編號4所示轉讓毒品部分：
106年4月22日，被告（B）持用門號0000000000號行動電話與證人簡美香（A）持用門號0000000000號行動電話之通話內容如下：（見警卷第42頁）
1.同日22時10分許（A←B）
B：姐阿你在家嗎，我等等過去找你。
A：好。
2.同日22時39分許（A→B）
B：姐阿，我等等過去，我現在在忙。
A：差不多多久。
B：差不多半小時。
A：好。
3.同日23時15分許（A→B）
A：你要過來了嗎。
B：我要過去了。
A：麻煩一下。依上開被告與證人簡美香通訊內容可知，彼等未提及關於交易或轉讓毒品之種類、數量、金錢等暗語，僅提及要過去證人簡美香住家，此為被告所不否認及證人簡美香前揭證述屬實，此僅得證明彼等於上開時間通話後，彼等2人確有見面之事實，然被告與證人簡美香見面之目的，是否為毒品買賣或轉讓禁藥而來，並無毒品甲基安非他命之暗語或相關金額、種類、數量之代碼可資參佐，縱如證人簡美香前揭所述，被告於如附表一所示時地有販賣交付甲基安非他命與簡美香，或於如附表二編號2、4所示通話時間後到其住處，有轉讓禁藥甲基安非他命予簡美香施用乙節（見警卷第33頁、第38頁、第10頁反面至第11頁；偵卷第74頁正反面；本院卷第87反面、第89頁正面至第91頁正面、第93頁），但始終為被告否認有上開交易毒品或轉讓禁藥之情，佐以證人簡美香證述被告偶而會打電話給我，說要去我家坐一坐，我不知道被告是不是無聊等語（見本院卷第92頁反面至第93頁正面），仍難以證明被告與證人簡美香見面之目的，即為上開交易毒品或轉讓禁藥而來。
六、據上所述，彼等於上開通話內容，與證人簡美香前揭指證被告販賣毒品或轉讓禁藥之陳述，尚不具有相當程度之關聯性，仍不足以作為證人簡美香證述被告販賣或轉讓甲基安非他命證詞之補強證據，似難僅以證人簡美香前揭指證，即遽予認定被告確有檢察官所指訴如附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號2、4所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人簡美之犯行。此外，檢察官就本案又未能舉出其他可資認定被告具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣甲基安非他命之其他客觀跡證以供審酌判斷。從而，檢察官起訴如附表一編號2、如附表二編號2、4所示部分所憑之證據，並未達通常一般人不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，應認檢察官之舉證尚嫌不足，因此，本案在上揭犯罪同一性之補強證據於質量、數量並非充分之情形下，自難單憑證人簡美香片面之指證，而為不利被告之認定。故本案被告被訴如附表一編號2所示販賣毒品、附表二編號2、4所示轉讓禁藥等罪嫌，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第十四庭審判長法官張清洲
法官李宜璇法官張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪翊薰中華民國107年8月31日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬────┬─────────────┬─────────┬───┐│編│購毒者│聯繫時間│販賣毒品│販毒方式及內容│宣告罪刑│犯罪所││號│├─────┤之金額（│││得││││交易地點│新臺幣）││││├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────┼───┤│1│簡美香│106年2月6│4500元│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄販賣第二級毒│4500元││││日13時56分││門號0000000000號行動電話與│品，累犯，處有期徒│││││起至同日17││簡美香持用門號0000000000號│刑柒年貳月；未扣案│││││時8分許││行動電話聯繫交易毒品甲基安│之犯罪所得新臺幣肆││││├─────┤│非他命事宜後，隨即於106年2│仟伍佰元沒收，於全│││││簡美香臺中││月6日17時許，至左列地點，│部或一部不能沒收或│││││市大里區西││將價值新臺幣（下同）4500元│不宜執行沒收時，追│││││榮路48號7││之1錢甲基安非他命，販賣交│徵其價額。│││││樓居所││付予簡美香，並向簡美香收取││││││││現金45000元，而完成交易。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────────┼─────────┴───┤│2│簡美香│106年2月19│4000元│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄無罪。││││日21時31分││門號0000000000號行動電話與│││││起至同日23││簡美香持用門號0000000000號│││││時5分許││行動電話聯繫交易毒品甲基安││││├─────┤│非他命事宜後，即於106年2月│││││簡美香臺中││19日23時10分許相約至左列地│││││市大里區西││點，將價值約4000元之1錢甲│││││榮路48號7││基安非他命交付予簡美香，並│││││樓居所││向簡美香收取現金40000元，│││││││而完成交易。││└─┴───┴─────┴────┴─────────────┴─────────────┘附表二：轉讓禁藥部分┌─┬───┬─────┬─────────────┬───────────┐│編│轉讓│聯繫時間│犯罪行為及方法│宣告罪刑││號│對象├─────┤│││││交易地點│││├─┼───┼─────┼─────────────┼───────────┤│1│簡美香│106年2月3│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄明知為禁藥而轉讓││││日18時38分│門號0000000000號行動電話與│，累犯，處有期徒刑肆月││││起至同日18│簡美香持用門號0000000000號│。││││時58分許│行動電話聯繫後，即至左列地││││├─────┤點，將不詳數量（無證據證明│││││簡美香臺中│轉讓之禁藥甲基安非他命予簡│││││市大里區西│美香。│││││榮路48號7││││││樓居所│││├─┼───┼─────┼─────────────┼───────────┤│2│簡美香│106年3月1│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄無罪。││││日凌晨1時│門號0000000000號行動電話與│││││15分許│簡美香持用門號0000000000號││││├─────┤行動電話聯繫交易毒品甲基安│││││簡美香臺中│非他命事宜後，即相約至左列│││││市大里區西│地點，無償轉讓不詳數量之甲│││││榮路48號7│基安非他命予簡美香。│││││樓居所│││├─┼───┼─────┼─────────────┼───────────┤│3│簡美香│106年3月29│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄明知為禁藥而轉讓││││日凌晨1時│門號0000000000號行動電話與│，累犯，處有期徒刑肆月││││32分起至同│簡美香持用門號0000000000號│。││││日凌晨1時│行動電話聯繫交易毒品甲基安│││││33分許│非他命事宜後，即相約至左列││││├─────┤地點，無償轉讓不詳數量之甲│││││簡美香臺中│基安非他命予簡美香。│││││市大里區西││││││榮路48號7││││││樓居所│││├─┼───┼─────┼─────────────┼───────────┤│4│簡美香│106年4月22│林正雄於左列時間，以其持用│林正雄無罪。││││日22時10分│門號0000000000號行動電話與│││││起至同日23│簡美香持用門號0000000000號│││││時15分許│行動電話聯繫交易毒品甲基安││││├─────┤非他命事宜後，即相約至左列│││││簡美香臺中│地點，無償轉讓不詳數量之甲│││││市大里區西│基安非他命予簡美香。│││││榮路48號7││││││樓居所│││└─┴───┴─────┴─────────────┴───────────┘