裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第199號刑事判決
裁判日期：民國110年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第199號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告方志立選任辯護人孫安妮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第8141號、第8276號），本院判決如下：
主文方志立犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表所示之刑及沒收；應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、方志立明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於如附表所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號行動電話與 張仲漢 （業經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴）持用門號0000000000號行動電話，用臉書MESSENGER（原誤載「MMESSENGER」，更正為「MESSENGER」）聯繫販賣大麻事宜後，以如附表所示之數量、價格，販賣大麻予張仲漢。嗣因張仲漢為警查獲而供出大麻來源來自方志立，經員警於民國109年8月20日9時48分，持本院核發之搜索票，在屏東縣○○鎮○○路○○巷○號前，當場扣得方志立所有之行動電話1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告方志立（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（見院卷第49、73-75、93頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、認定事實：
（一）前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見109年度偵字第8141號卷【下稱偵卷】第109-130、134-137、243-246、252-254頁，109年度聲羈更一字第
5號卷第39-47頁，院卷第73、100頁），核與證人即購毒者張仲漢於警、偵訊所述向被告購買毒品等情節相符（見投警刑偵三字第1090044234號卷第189-195、196-199頁，偵卷第192-198、213-214、238-239頁）。且被告於如附表所示之時間，確曾以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張仲漢所持用門號0000000000號行動電話，用臉書MESSENGER聯絡毒品交易事宜，亦有被告方志立與證人張仲漢（FB名稱： 易貝啟 ）臉書MESSENGER對話內容（見偵卷第218-230頁）在卷可稽。此外，並有本院搜索票-109年度聲搜字第879號、南投縣政府警察局109年
8月20日9時48分扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局109年8月20日10時14分扣押筆錄、扣押物品目錄表、方志立109年8月20日15時0分數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、手機鑑識擷取照片
2張、監視器錄影畫面翻拍照片23張、張仲漢指認照片2張、張仲漢指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月9日調科壹字第10923005020號鑑定書、監視器錄影畫面翻拍照片11張、扣押物品照片4張及南投縣政府警察局刑事警察大隊109年8月13日偵查佐偵查報告（見投警刑偵三字第1090041476號卷第3-8頁，偵卷第131-133、157、158-162、170-174、187-188、
199-200、201-212、214-216、217、231-236頁，
109年度偵字第8276號卷第29-35頁）等在卷可稽。
（二）觀諸上開臉書MESSENGER對話內容可知，被告與證人張仲漢間聯絡見面均無庸表明具體事由，或與張仲漢以「你多裝幾分給我我拿給不同主他們剛好都下來高雄」、「50」、「這是整個的價格」、「百鈔價位」、「55000」、「半張咧」、「27500」、「還是你要讓我坐回的」、「地址傳給我喔」等語交談，顯見彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人間前述所稱毒品交易過程確有所據。
（三）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查大麻戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購毒者張仲漢間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓大麻予張仲漢。參以被告於本院準備程序自承：其所販賣之大麻3次每次可賺取新臺幣（下同）500元報酬等語（見院卷第73頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣大麻一節甚明。
（四）綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣第二級毒品大麻犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正，自000年0月00日生效施行。又按109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高為「十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同法第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因附表所示被告犯罪時間均在新法修正生效前，均涉及刑罰規範之變更，故有新舊法比較之必要，經比較新舊法後，以109年1月15日修正前之規定對被告最為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
（二）查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，是核被告如附表所示販賣大麻予張仲漢共3次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前為販賣而持有大麻，係意圖販賣而持有大麻之低度行為，各為該販賣大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯附表所示之販賣第二級毒品罪3罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。
（四）刑之減輕：
1、被告所為如附表所示之販賣第二級毒品大麻之犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2、被告之辯護人之辯護意旨雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟大麻殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，為政府嚴厲查禁之物，衡諸被告正值青年，具有一定謀生能力，卻販賣第二級毒品大麻多次牟利，並無任何事證足認被告為本案犯罪情節時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。又上開被告各次所犯之販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑可減至有期徒刑3年6月，均無猶嫌過重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣大麻牟利，所得分別為5500元、2萬7500元、11萬元，販賣對象為1人，共3次，販賣金額甚鉅，所為均實應非難；惟兼衡被告坦承認罪，犯後態度尚可，又被告於本案發生前，並無經法院論罪科刑之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，並考量被告自陳：從事鐵工，有結婚，有1個未成年子女，我跟父母、太太及小孩同住，家裡都靠我賺錢，月入約3萬多元，高職肄業（見院卷第102頁）之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「
主文欄」所示之刑。並依被告先後所為販賣第二級毒品罪
3罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如主文所示之應執行之刑。
四、沒收：
（一）犯罪所得：被告於本案如附表所示3次販賣第二級毒品大麻所得之財物，分別為5500元、2萬7500元、11萬元，均為被告所取得，業據被告供承在卷（見院卷第73頁）。雖被告辯稱：
上開款項我都交給上手綽號「 阿宏 」之人，我只有單純賺取車馬費，但「阿宏」都沒有給我，我沒有拿到任何車馬費；然查，被告亦自承：我都有收到附表的款項，沒有人可以證明我有把販賣所得金額交給「阿宏」，這3次毒品都是我自己要販賣的等語（見院卷第73頁）。且經本院函查結果，被告僅於警詢中供述毒品來源為綽號「阿宏」年約30至40歲之男子，但未提供真實姓名及聯繫方式或其他可供追查之線索，故本案無法查獲其他涉嫌毒品案之正犯或共犯，有南投縣政府警察局110年4月26日投警刑偵三字第1100022234號函在卷可考（見院卷第39-40頁），該綽號「阿宏」之人真實姓名、年籍既為不詳，無證據證明被告確有將其販毒所得交付他人，應認被告取得上開販毒所得，上開款項既屬其犯罪所得之財物，雖未扣案，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
（二）犯罪所用之物：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。
⒉查扣案之IPHONE牌行動電話1支及夾鏈袋1包，均係屬於
被告所有，惟非供本案販毒使用，被告用以聯繫藥腳張仲漢之手機已經壞掉丟掉了，業據被告供述在卷（見院卷第73頁），且扣案之行動電話IMEI碼：000000000000000與被告和張仲漢交易毒品之臉書MESSENGER對話內容之編碼：00000000000000不同，有上開臉書MESSENGER對話內容在卷可佐。故供被告本案聯繫藥腳使用之IPHONE牌行動電話1支並未扣案，惟係屬於被告所有，並供本案犯罪使用，亦據被告供承在卷（見院卷第73、100頁），故該行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2、4項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之SIM卡1張（門號0000000000號），係屬於被告所有，且係供本案販毒使用，即被告用以聯繫藥腳張仲漢所用之行動電話門號SIM卡，並據被告供承在卷（見院卷第73、100頁），故該扣案之SIM卡1張（門號0000000000號），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。
⒊至上開扣案之IPHONE牌行動電話1支及夾鏈袋1包，無證據證明與本案有何關聯，均爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中華民國110年10月13日
刑事第五庭審判長法官林鈴淑
法官江永楨法官沈婷勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月13日
書記官簡慧瑛附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：時間/民國；金額/新臺幣┌──┬────┬────┬────┬───────┬────┬────────┐│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│毒品種類/數量│販賣所得│主文│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│1│張仲漢│109年2│屏東縣新│第二級毒品大麻│5500元│方志立犯販賣第二││（即││月4日1│園鄉中正│，4、5包重10││級毒品罪，處有期││起訴││時30分│路69巷附│公克（每克550││徒刑參年拾月。││書附│││近│元）││扣案之SIM卡壹張││表編││││││（門號○九三○八││號1││││││五五九一五號），││）││││││沒收。未扣案之IP││││││││HONE牌行動電話壹││││││││支，沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺││││││││幣伍仟伍佰元，沒││││││││收，於全部或一部││││││││不能沒收時，追徵││││││││之。│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│2│張仲漢│109年2│屏東縣新│第二級毒品大麻│2萬7500│方志立犯販賣第二││（即││月8日4│園鄉新生│，2包重50公│元│級毒品罪，處有期││起訴││時│路路210│克（每克550元││徒刑肆年。││書附│││之1號「│）││扣案之SIM卡壹張││表編│││冠軍汽車│││（門號○九三○八││號2│││美容」店│││五五九一五號），││）│││門口│││沒收。未扣案之IP││││││││HONE牌行動電話壹││││││││支，沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺││││││││幣貳萬柒仟伍佰元││││││││，沒收，於全部或││││││││一部不能沒收時，││││││││追徵之。│├──┼────┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│3│張仲漢│109年2│高雄市前│第二級毒品大麻│11萬元│方志立犯販賣第二││（即││月17日1│鎮區樂│4包重200公││級毒品罪，處有期││起訴││時│路20號18│克（每克550元││徒刑肆年陸月。││書附│││樓之5│）││扣案之SIM卡壹張││表編││││││（門號○九三○八││號3││││││五五九一五號），││）││││││沒收。未扣案之IP││││││││HONE牌行動電話壹││││││││支，沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。未扣││││││││案之犯罪所得新臺││││││││幣拾壹萬元，沒收││││││││，於全部或一部不││││││││能沒收時，追徵之││││││││。│└──┴────┴────┴────┴───────┴────┴────────┘