裁判字號：臺灣高等法院110年軍原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度軍原侵上訴字第1號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉世閔指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡訴訟參與人0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原侵訴字第1號，中華民國109年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度軍偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國108年1月至5月間為軍人，其於107年10、11月間透過網路遊戲結識0000-000000（94年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），知悉甲女之出生日期及其時就讀國二，就性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於如附表編號1至3所示時間、地點，以如附表編號1至3所示之方式，未違反甲女之意願，分別對甲女為性交行為。復於甲女滿14歲後，另基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於如附表編號4所示時間、地點，以如附表編號4所示之方式，未違反甲女之意願，對甲女為性交行為（各次行為時間、地點及方式，詳如附表編號1至4所示）。嗣因乙○○○0000-000000甲（真實姓名年籍詳卷）於108年5月18日，發現上情，丙○○與乙○○○協商和解不成，於如附表編號4所示行為尚未為有偵查權限之機關或人員發覺前，於108年5月20日晚間8時許，主動前往桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所，向警員供出如附表編號4所示行為，對此部分自首而接受裁判。
二、案經甲女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案係涉刑法第227條之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人甲女之身分遭揭露，乃對甲女及其母親之真實姓名年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、證據能力㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、訴訟參與人乙○○○、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第108至110頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人甲女於警詢及偵查中證述相符（108年度軍偵字第119號卷〈下稱軍偵字卷〉第16至18頁、第24至25頁），並有證人乙○○○親於偵查中、證人 黃信彰 於偵查中證述在卷可佐（軍偵卷第26頁、第27頁），復有甲女與被告間手機通訊軟體對話內容翻拍照片17張（軍偵卷第28至32頁）、內政部警政署刑事警察局108年8月2日刑生字第1080052539號鑑定書（軍偵卷第37至38頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份（偵查彌封卷第8頁）附卷可佐，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠甲女係94年5月生，有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料
查詢結果各1份（偵查彌封卷第2頁、第4頁）在卷可證，甲女於附表編號1至3所示時間，均為未滿14歲之女子，於附表編號4所示時間，為14歲以上未滿16歲之女子；又被告為附表編號1至4所示犯行，具軍人身份，嗣於108年6月1日退伍，此有國防部參謀本部人事參謀次長室108年9月11日國人勤務字第1080014609號函在卷可查（軍偵卷第41頁）。故核被告就附表編號1至3所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯對於未滿14歲之女子為性交罪，應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪（3罪）；就附表一編號4所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之現役軍人犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，應論以刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（1罪）。被告所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，及同條第3項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，已將「未滿14歲」、「14歲以上未滿16歲」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈡被告就附表編號1至3所示犯行，各次以手指、性器先後進入
告訴人性器之性交行為，各係基於對甲女為性交行為之單一犯意，在緊密之時間，於同一地點接續為之，侵害同一法益，依一般社會觀念，各該行為間之獨立性尚屬薄弱，均屬接續犯，應各僅論以一罪。
㈢被告所犯3次對於未滿14歲之女子為性交罪、1次對於14歲以
上未滿16歲之女子為性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告於有偵查權限之機關或人員發覺本案全部犯行前，主動
向員警自首如附表編號4所示行為，此有被告之調查筆錄1份在卷可憑（軍偵字卷第3至4頁），依刑法第62條前段規定，就如附表編號4所示犯行，減輕其刑。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所
謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、第2855號判決意旨參照）。刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，然同為對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，故有依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告與甲女透過網路遊戲結識，而依其等之手機通訊軟體對話紀錄，被告與甲女彼此稱呼「寶貝」、「老公」等語，且甲女斯時表示不欲其母親對被告提起告訴（軍偵卷第28至32頁），可見2人斯時為男女朋友，並無證據顯示被告係刻意針對陌生之未滿14歲女子，以矇騙或誘拐之方式為性交行為，犯罪之動機尚屬單純。被告於案發時僅21歲，年紀尚輕，思慮難免未周，因兩情相悅一時無法克制自己情慾，經甲女同意與之為性交行為，致觸犯法網，雖危害甲女身心健康及人格發展，惟終與利用未滿14歲女子不解性交意義，而將之作為滿足私慾之客體情形，尚有不同，斟酌被告客觀犯行及主觀惡性等犯罪情狀，認就被告所犯上揭對於未滿14歲之女子為性交罪，依一般社會客觀評價被告犯罪情狀，如科以法定最輕本刑有期徒刑3年，實有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情堪予憫恕，爰就被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪（3罪），均依刑法第59條規定減輕其刑。至被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，且已依刑法第62條前段規定減輕其刑，法定刑大幅降低，尚無情輕法重之情況，當無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳予審理後，為相同認定，並審酌被告行為時已21歲，明知甲女與其交往時未滿14歲，身體及心智尚未發育成熟，竟未控制自身生理衝動，為滿足其情慾，於未違反甲女之意願與其發生4次性交行為，影響甲女對性自主界限認知之正常發展，危害甲女之身體發展及日後之男女感情觀念，所為實應予以非難，雖被告於原審審理時曾表示願賠償甲女新臺幣70萬元，但未為乙○○○接受致未達成調解，及參酌乙○○○請求從重量刑之意見，並考量被告坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪動機、五專前3年肄業之教育程度、從事粗工、家庭經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「原審
主文」欄所示之刑，且就附表編號1至3所示宣告刑定應執行有期徒刑1年10月。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：被告行為時已21歲，明知甲女與其交往時未滿14歲，身體及心智尚未發育成熟，竟未控制自身生理衝動，為滿足其情慾，於未違反甲女之意願與其發生多次性交行為，所為影響甲女對性自主界限認知之正常發展，危害甲女之身體發展及日後之男女感情觀念，所為實應予以非難，且堪認被告犯罪所生之損害相當嚴重；被告未能深自反省，難認有悔過之心，亦未曾就其所為向甲女及乙○○○道歉，犯後態度不佳，然原審僅量處有期徒刑1年6月（3次）、3月，衡情論理尚嫌過輕等語。然按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，檢察官上訴意旨所指被告犯罪所生之損害、被告有無表示道歉之犯罪後態度等節，業經原審列為量刑因子，原審復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，另就附表編號1至3犯行所定應執行刑，亦在內部性界線及外部性界線範圍內，並無應構成撤銷之事由，難認有量刑過輕之虞。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玫君提起公訴及上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國110年11月18日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文附表編號時間地點方式原審主文1108年3月24日下午4時許桃園市○○區○○路000號之桃園婦女館無障礙廁所內接續以手指、陰莖插入甲女陰道內丙○○現役軍人犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。2108年4月13日下午某時許新北市○○區○○街000巷00號2樓丙○○之住所接續以手指、陰莖插入甲女陰道內丙○○現役軍人犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。3108年4月20日至5月5日間某日新北市○○區○○街000巷00號2樓丙○○之住所接續以手指、陰莖插入甲女陰道內丙○○現役軍人犯對未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。4108年5月18日某時許甲女之住所（地址詳卷）以陰莖插入甲女陰道內丙○○現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑3月。