裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第1724號刑事裁定
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第1724號抗告人即受刑人 楊德安 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年9月24日裁定（110年度聲字第2685號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人楊德安（下稱受刑人）因犯如附表所示各罪，經原審法院、臺灣桃園地方法院、本院、臺灣臺北地方法院（原審法院為最後事實審法院）先後判處如附表所示之刑，並經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽。又如附表所示罪刑有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之情，受刑人已依刑法第50條第2項規定，具狀請求檢察官就如附表所示各罪聲請定應執行刑，有定刑聲請切結書附卷可憑，檢察官聲請併就如附表所示各罪定其應執行之刑即屬正當。經審核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者，為如附表編號1所示原審法院107年度審訴緝字第29號判決，而如附表所示各罪確皆是受刑人於該判決確定日（即民國107年10月18日）以前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合，應予准許。另受刑人所犯如附表編號4所示之罪，曾經原審法院以107年度審訴緝字第30號判決應執行有期徒刑2年確定；所犯如附表編號5、6所示之罪，曾經原審法院以106年度訴字第894號判決應執行有期徒刑8年10月，嗣經本院以107年度上訴字第3343號判決上訴駁回確定；所犯如附表編號8所示之罪，曾經原審法院以108年度審訴字第118號判決應執行有期徒刑8月確定，是定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示16罪宣告刑之總和（即有期徒刑40年，故以30年計之），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至3、7、9所示之罪，加計如附表編號4、5、6、8所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑14年1月）。準此，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定受刑人所犯如附表所示16罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑13年6月。而受刑人所犯如附表編號1、3至6、9所示之罪非屬刑法第41條第1項得易科罰金之罪，與如附表編號2、7、8所示得易科罰金之罪合併處罰結果，自無庸就執行刑為易科罰金折算標準之諭知；另如附表編號8所示之刑雖有併科罰金，然因如附表編號1至7、9所示之刑並無罰金刑，故就罰金刑部分自無合併定其應執行刑之必要等語。
二、抗告意旨略以；附表編號5、6合併執行刑縮減為4分之1，實際上附表編號1至4、7至9合併執行刑只有縮減7分之1，完全不符合憲法第23條比例原則，請依刑法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」規定，減輕其刑至4分之1，應執行刑約2年，全部定應執行刑大約12年，才符合刑法第60條規定，符合比例原則，原裁定縮減過少，請求依法減輕其刑，公平、公正審酌此案件云云。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽像價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、本院之判斷
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院107年度審訴緝字第29號刑事判決、107年度審訴字第1644號刑事判決、107年度審訴緝字第30號刑事判決、106年度訴字第894號刑事判決、108年度審訴字第118號刑事判決、108年度審訴字第1215號刑事判決、臺灣桃園地方法院107年度審易字第944號刑事判決、臺灣臺北地方法院108年度審簡字第327號刑事簡易判決、本院107年度上訴字第3139號刑事判決、107年度上訴字第3343號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。
原審因受刑人具狀請求檢察官聲請定其應執行刑，而依檢察官所為聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑7年9月為下限，但不得逾30年），並參酌(1)如附表編號4所示之罪，曾經原審法院以107年度審訴緝字第30號判決應執行有期徒刑2年，嗣經本院以107年度上訴字第3139號判決上訴駁回確定；(2)如附表編號5至6所示之罪，曾經原審法院以106年度訴字第894號判決應執行有期徒刑8年10月，嗣受刑人對於如附表編號5所示販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品等罪提起上訴後，經本院以107年度上訴字第3343號判決上訴駁回確定（至如附表編號6所示施用第一級毒品罪，則因受刑人及檢察官均未提起上訴而確定）；(3)如附表編號8所示之罪之有期徒刑部分，曾經原審法院以108年度審訴字第118號判決應執行有期徒刑8月確定等情【是此時裁量所定刑期，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑2年、8年10月、8月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑10月、4月、7月、3月、7月）總和有期徒刑14年1月】，而裁定受刑人所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑13年6月（本院按：如附表編號8所示併科罰金新臺幣2萬元部分，並未在本件檢察官聲請定應執行有期徒刑範圍內），其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違法或不當。
(二)受刑人雖主張應依刑法第60條規定減輕其刑云云，惟刑法第60條係規定「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」，此乃指於法律加重或減輕時，仍得依刑法第59條規定酌減其刑之意，本件為定應執行刑案件，與刑法第59條、第60條規定無涉，是受刑人此節主張，顯不可採。受刑人雖又以：附表編號5、6合併執行刑縮減為4分之1，實際上附表編號1至4、7至9合併執行刑只有縮減7分之1，完全不符合比例原則，應減輕其刑至4分之1，應執行刑約2年，全部定應執行刑大約12年，才符合比例原則云云，惟酌以受刑人所犯如附表所示之罪，有施用第一級毒品、攜帶兇器踰越牆垣及安全設備竊盜未遂、販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品、私行拘禁、非法寄藏槍砲之主要組成零件、行使偽造私文書等罪之別，犯罪類型、犯罪態樣多端，至如附表編號1、3、4、6、9所示之罪雖均屬施用第一級毒品罪，然犯罪時間有所間隔（分別為106年8月9日、107年5月8日、106年5月23日、106年5月31日上午7時20分許為警採尿時起回溯26小時內某時、106年7月26日凌晨1時56分許為警採尿時起回溯26小時內某時、107年6月29日、107年1月21日）、是受刑人犯罪動機、目的、手段難謂全數相同，自難認具最低可非難性。再受刑人所犯如附表所示之罪合計刑度已逾有期徒刑30年，縱令以前開各案件所定應執行刑加計其餘裁判宣告刑之總和計算，其刑度亦達有期徒刑14年1月，則原審定受刑人應執行有期徒刑13年6月，實亦已有一定程度之減輕。況受刑人所犯如附表編號5、6所示之罪，其中如附表編號5部分為販賣第一級毒品罪4罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪1罪，均屬法定刑、宣告刑刑度較重之案件，而附表編號1至4、7至9所示案件則屬法定刑、宣告刑相對為輕之案件，參諸如附表編號1至4、7至9所示案件與如附表編號5、6所示案件既為不同案件，則於定應執行刑時縱令有如受刑人所稱附表編號1至4、7至9之刑期減輕幅度不若僅有如附表編號
5、6所示案件之情形，然原審既未剝奪受刑人所享有原如附表編號5、6所示定應執行刑利益（即有期徒刑8年10月）之情形，實難認有何不符比例原則之情。據上，自難因原審所定應執行刑刑期減輕幅度未若受刑人預期，即認原裁定有何違法或不當。至如附表編號6確定判決之法院、案號應分別如本裁定附表編號6確定判決欄所示，原裁定就此部分雖有所誤認而稍有瑕疵，然結果既無不當，原裁定仍予以維持。
(三)綜上，受刑人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年11月18日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官顏淑華中華民國110年11月22日附表編號123罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）竊盜（攜帶兇器踰越牆垣及安全設備竊盜未遂罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑10月有期徒刑4月有期徒刑7月犯罪日期民國106年8月9日106年5月31日107年5月8日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7462號臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14599號臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3893號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣桃園地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴緝字第29號107年度審易字第944號107年度審訴字第1644號判決日期107年7月20日107年8月1日107年10月11日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣桃園地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴緝字第29號107年度審易字第944號107年度審訴字第1644號確定日期107年10月18日107年12月4日107年10月30日是否為得易科罰金之案件否是否是否為得易服社會勞動之案件否是否備註臺灣新北地方檢察署107年度執字第16323號臺灣桃園地方檢察署108年度執字第1126號（臺灣新北地方檢察署108年度執助字第519號）臺灣新北地方檢察署108年度執字第1444號編號45（即聲請書附表編號5所示其中5罪）6（即聲請書附表編號5所示其中1罪）罪名毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（販賣第一級毒品罪4罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪1罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑9月（3罪）①有期徒刑7年8月②有期徒刑7年9月③有期徒刑7年8月④有期徒刑7年8月⑤有期徒刑2年10月有期徒刑10月犯罪日期①106年5月23日②106年5月31日上午7時20分（聲請書附表、原裁定附表均誤載為7時30分）許為警採尿時起回溯26小時內某時許③106年7月26日凌晨1時56分許為警採尿時起回溯26小時內某時許①106年5月8日②106年6月4日③106年6月17日④106年6月19日⑤106年6月下旬某時起至106年6月29日14時30分止107年6月29日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4911號等臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19816號等臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19816號等最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣新北地方法院（聲請書附表誤載為臺灣高等法院）案號107年度上訴字第3139號107年度上訴字第3343號106年度訴字第894號（聲請書附表誤載為107年度上訴字第3343號）判決日期108年1月8日108年1月29日107年9月10日（聲請書附表誤載為108年1月29日）確定判決法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣新北地方法院（聲請書附表、原裁定附表均誤載為臺灣高等法院）案號107年度上訴字第3139號107年度上訴字第3343號106年度訴字第894號（聲請書附表、原裁定附表均誤載為107年度上訴字第3343號）確定日期108年1月22日108年2月26日108年2月26日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第2639號臺灣新北地方檢察署108年度執字第4528號臺灣新北地方檢察署108年度執字第4528號編號4業經臺灣新北地方法院以107年度審訴緝字第30號判決應執行有期徒刑2年，嗣經臺灣高等法院以107年度上訴字第3139號判決上訴駁回確定編號5至6業經臺灣新北地方法院以106年度訴字第894號判決應執行有期徒刑8年10月，嗣受刑人對於編號5部分提起上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第3343號判決上訴駁回確定（至編號6部分則因受刑人及檢察官均未提起上訴而確定）編號7（即聲請書附表編號6）8（即聲請書附表編號7）9（即聲請書附表編號8）罪名妨害自由（私行拘禁罪）槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書（非法寄藏槍砲之主要組成零件罪、行使偽造私文書罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）宣告刑有期徒刑3月①有期徒刑6月，併科罰金新臺幣2萬元②有期徒刑3月有期徒刑7月犯罪日期107年3月5日下午迄107年3月6日中午12時至13時止①106年5月23日中午某時起至19時35分止②107年1月22日107年1月21日偵查機關年度案號臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14641號臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1609號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵緝字第433號最後事實審法院臺灣臺北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號108年度審簡字第327號108年度審訴字第118號108年度審訴字第1215號判決日期108年3月14日108年5月21日108年8月22日確定判決法院臺灣臺北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號108年度審簡字第327號108年審訴字第118號108年度審訴字第1215號確定日期108年4月9日108年6月18日108年9月13日是否為得易科罰金之案件是是否是否為得易服社會勞動之案件是是否備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第3202號臺灣新北地方檢察署108年度執字第12147號臺灣新北地方檢察署108年度執字第14421號編號8之有期徒刑部分，業經臺灣新北地方法院以108年度審訴字第118號判決應執行有期徒刑8月確定