裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第411號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度簡上字第411號上訴人即被告 徐剛 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院簡易庭100年度中簡字第1739號中華民國100年7月22日第一審判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第225號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐剛傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、徐剛與 林登進 （另案公然侮辱等部分，業經檢察官為不起訴處分）均係居住於臺中市○○區○○街○○巷○號「大地風情」大樓住戶。徐剛於民國99年11月10日上午9時20分，至該棟大樓13樓頂樓處，適因林登進亦與該大樓住戶 廖年桐 至該大樓頂樓處，查看水塔清洗結果之際，徐剛與林登進即因細故發生口角爭執，並互相徒手與對方扭打。詎林登進竟基於傷害人身體之犯意（業經本院簡易判決確定），先手持石塊朝徐剛之身體處毆擊，致使徐剛受有背挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷，眼除外，右前臂挫傷、雙下肢多處挫傷等普通傷害。而徐剛見狀亦基於傷害人身體之接續犯意，先徒手將林登進摔倒在地，續以腳踢林登進之背部處，再手持花盆朝林登進之頭部毆擊，致使林登進因而受有頭皮之開放性傷口即後枕部撕裂傷5×0.7公分、4×0.5公分、眩暈、背部挫傷疼痛、L5—S1脊椎滑脫症、L2—L3椎間盤突出等普通傷害。
嗣經附近民眾見狀報警到場處理後，為警方當場查獲上情。
二、案經林登進訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即告訴人林登進、證人廖年桐分別於警詢、檢察事務官調查中之陳述（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0990040842號警卷第6頁至第9頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第225號偵查卷宗第12頁至第13頁、第25頁至第26頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告徐剛（下稱被告）均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15
9條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附澄清綜合醫院中港分院99年11月22日診斷證明書1份（參見同上警卷第12頁）係由實際診療被害人林登進之醫師 劉順漳 ，本於其醫療專業及診治被害人林登進經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書得作為本案證據。
㈢依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片8張（參見同上警卷第17頁至第20頁）均非實施刑事訴訟程序之公務員經由由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告亦均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告 固坦承 曾於前揭時、地，與告訴人林登進發生爭執並互相拉扯之事實，惟矢口否認有何為普通傷害之犯行，辯稱：因告訴人林登進先持拖把木柄、石頭朝其攻擊毆打，其基於正當防衛而將花盆朝告訴人林登進方向丟擲，另告訴人林登進於本案案發後，受有脊椎滑脫症、椎間盤突出之傷勢，應非其所為云云，惟查：
㈠經本院勘驗現場監視器畫面結果為，該電磁紀錄物僅有影像
並無聲音，畫面依序顯示如下所述：①案發衝突地點位於監視器畫面右上方，位於頂樓2處樓梯出口間；監視器畫面前方有牆壁1道。②頭戴斗笠，身穿深色外套及深色長褲男子即告訴人林登進與另一穿深色短袖上衣及長褲男子即證人廖年桐一同由畫面上方走向畫面下方方向前進，2人徒步至位於監視器畫面前方牆壁1道之後方處，因畫面遭圍牆遮蔽，無法看見此2人在牆壁後方之動作。③另身穿白短袖上衣及白短褲男子即被告由位於監視器畫面左前樓梯處徒步走出，告訴人林登進手持拖把，先將拖把靠於前揭牆壁邊後，又將拖把拿走。④告訴人林登進、被告2人朝監視器畫面右側方向退去，無法看見告訴人林登進、被告間發生何事。⑤畫面顯示突有黑色塊狀物飛出，被告則自牆壁後方處朝畫面左側方向倒地，告訴人林登進則由牆壁後方處，朝畫面左側方向跑出去撿起前揭黑色塊狀物；被告則由地上爬起，並朝牆壁後方處行進，並手持白色物體。⑥告訴人林登進撿拾黑色塊狀物後，又走向前揭牆壁後方即被告所站位置處，朝被告攻擊，被告則手持白色塊狀物，並高舉亦朝告訴人林登進揮出。⑦證人廖年桐自該圍牆處走出，朝畫面右側方向移動觀看，並由畫面左上方之樓梯間離開畫面，監視器畫面左側即前揭圍牆後方，被告來回走動，未看見告訴人林登進，被告由監視器畫面左側即前揭圍牆後方，走向監視器畫面右側，並回頭看前揭圍牆後方處，隨即亦朝證人廖年桐離去之同一樓梯間處離開畫面。⑧1位中年婦女手持行動電話，由畫面左下方樓梯間來回走動，並由樓梯間離開畫面；另1位身穿警衛服裝男子（下稱警衛），則由畫面左上方樓梯間走出，並朝前揭圍牆後方處察看，再由該圍牆處走向畫面左下方之樓梯間，離開畫面。⑨另1位身穿深色上衣黑色長褲男子、前揭中年婦女先後由畫面左上方樓梯間走出，並朝前揭圍牆後方處查看，該身穿深色上衣黑色長褲男子復由前揭圍牆後方處，朝畫面左上方樓梯間離開畫面。⑩警衛、另1位身穿深色上衣黑色長褲男子先後由畫面左上方樓梯間走出，並朝前揭圍牆後方處查看，2人共同將告訴人林登進由前揭圍牆後方處扶起，朝畫面左下方之樓梯間，離開畫面等情，此有本院100年12月1日勘驗筆錄1份（參見本院卷宗第58頁）附卷可參。
㈡①證人林登進分別於警詢及檢察事務官調查中陳述：其於案
發當時，與該大樓住戶即證人廖年桐在該大樓頂樓處聊天，適因被告亦上樓，被告即因細故與其發生口角爭執，並互相拉扯，其手持石塊朝被告丟擲後，被告竟徒手將其摔倒在地，續以腳踢其背部處，再以手持花盆朝其頭部毆擊，致使其頭部流血、暈眩、全身疼痛，經大樓管理員、主委陸續上樓將其攙扶下樓就醫（參見臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第0990040842號警卷第6頁至第9頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第225號偵查卷宗第12頁至第13頁、第26頁至第27頁）等語；②證人廖年桐分別於警詢及檢察事務官調查中陳述、於本院審理中具結證述：其於案發當時，至該棟大樓頂樓處，欲查看水塔清洗結果之際，適因證人林登進亦至該大樓頂樓處，後來被告接著突然上樓，與證人林登進說沒兩句話，被告即與證人林登進扭抱在一起，發生肢體接觸，其遂站到一旁，證人林登進有朝被告丟石頭，其見狀則下樓去找大樓警衛，之後就沒有再上樓（參見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第225號偵查卷宗第25頁至第26頁、100年度核退字第25號偵查卷宗第7頁至第8頁；本院卷宗第59頁至第60頁）等語明確，且有澄清綜合醫院中港分院99年11月22日診斷證明書1份、傷口照片3紙、現場照片8張（參見同上警卷第12、14頁、第17頁至第20頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第225號偵查卷宗第15頁至第26頁）附卷可參，亦與本院前揭勘驗筆錄所示內容相符。爰審酌證人林登進證述發生爭執及受傷經過，前後陳述一致，亦與證人廖年桐證述被告與證人林登進間發生爭吵過程相符；且被告亦不否認與證人林登進於上揭時地，因口角發生爭執，依常情觀之，人於爭吵中，適逢情緒管理能力較為低落時，確會因突發爭執口角時，而出手毆打對方，故證人林登進所述遭被告毆打之情狀，亦與常情無違。是被告基於傷害人之身體之犯意，故意攻擊證人林登進，致使證人林登進因而倒地之事實，足堪認定。
㈢又依澄清綜合醫院中港分院99年11月22日診斷證明書所載，
證人林登進係於99年11月10日上午10時7分至該院急診就醫，受有頭皮之開放性傷口5×0.7公分、4×0.5公分、眩暈、L5—S1脊椎滑脫症、L2—L3椎間盤突出之傷害，傷口經縫合術處理治療，並於同日下午4時7分住院（參見同上警卷第12頁）等語；另卷附澄清綜合醫院中港分院101年2月22日澄高字第1012137號函覆本院稱，①患者即證人林登進於99年11月10日被人打傷後，有後枕部撕裂傷及背部挫傷疼痛，當日急診照X光後診斷為L4—L5脊柱滑脫，枕部傷口予以縫合後住院觀察。②住院後因需手術於99年11月12日再詳細經核磁共振攝影檢查，確立診斷為L2—L3椎間盤突出、L5—S1脊椎滑脫症。③患者即證人林登進於99年11月22日至急診而開立診斷書，係根據前項診斷故有關脊椎滑脫症、椎間盤突出之記載係正確（參見本院卷宗第126頁）等語觀之，被告於99年11月10日傷害證人林登進後，證人林登進隨即前往就醫診斷驗傷，是證人林登進就醫驗傷時間與上開發生爭執時間相當接近。又本案案發後，證人林登進係遭被告攻擊後摔倒在地，再由該大樓警衛、另名身穿深色上衣黑色長褲男子至頂樓處，共同將證人林登進扶起下樓等情，已如前述，堪認證人林登進背部於身體著地之際，自受有相當力道衝擊，以證人林登進約60餘歲年齡，因被告前揭攻擊倒地後，造成L2—L3椎間盤突出、L5—S1脊椎滑脫症，亦與常情無違。被告上揭所辯，告訴人林登進於本案案發後，受有脊椎滑脫症、椎間盤突出之傷勢，應非其所為云云，顯係卸責之詞，不足採信。是證人林登進所受上揭傷勢，應係被告所造成，應堪認定。
㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。經查，證人林登進與被告各以上揭石頭、花盆攻擊對方前，被告係與證人林登進間因口角發生互相拉扯，且有肢體接觸等情，業經證人廖年桐於本院審理中具結證述明確（參見本院卷宗第59頁），依上揭所述，被告所處情狀，核與正當防衛之要件不合。是被告前揭所辯其為自衛云云，於法無據，亦不足採信。
㈤綜上所述，被告所辯，核與前揭事證不符，應係卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，應可認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。依上揭所述，被告於密接時間，接續傷害證人林登進之行為，應為接續犯。原判決依調查證據結果，據以論處被告罪刑，固非無見，惟查，①原判決認定被告所為致使證人林登進因而受有頭皮之開放性傷口、眩暈、脊椎滑脫症、椎間盤突出等普通傷害，惟證人林登進所受傷勢應為頭皮之開放性傷口即後枕部撕裂傷5×0.7公分、4×0.5公分、眩暈、背部挫傷疼痛、L5—S1脊椎滑脫症、L2—L3椎間盤突出等普通傷害，已如前述，原審此部分所認，尚有未洽；②原判決認定被告徒手毆打證人林登進身體，進而2人肢體糾結並互相扭打倒地，被告復持花盆攻擊證人林登進頭部，然被告係先與證人林登進因細故發生口角爭執，並互相徒手扭打後，證人林登進繼之先手持石塊朝被告之身體處毆擊，而被告見狀亦基於接續傷害犯意，先徒手將證人林登進摔倒在地，續以腳踢證人林登進之背部處，再手持花盆朝證人林登進之頭部毆擊，業如前述，原審此部分所認，亦有未妥。又上訴意旨主張被告未為上揭傷害行為，雖無理由，惟原判決既有上開疏誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌於現代化法治社會中，對於糾紛問題，應本於理性、和平手段與態度解決之，被告自承教育程度為大專畢業，依其智識、能力應無不知之情事，卻因細故傷害同棟大樓住戶即告訴人林登進，致使告訴人林登進受有上揭傷勢非輕，犯後猶未坦承犯行之態度，另迄今尚未達成民事和解，惟考量被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，平日素行尚可，且被告與告訴人林登進發生口角徒手互扭後，復由告訴人林登進、被告先後出手攻擊對方等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官唐中興以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年5月31日
書記官簡雅文【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。