裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴緝字第40號刑事判決
裁判日期：民國112年02月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴緝字第40號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告邱煒祐義務辯護人洪天慶律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10696號），本院判決如下：
主文丁○○犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之筍刀壹支，沒收。
其餘被訴傷害部分，公訴不受理。
事實
一、丁○○與丙○○前係男女朋友，因細故發生口角，丁○○見丙○○與甲○○、 洪愷璘 等友人，在位於高雄市○○區○○○路000號之「漁人碼頭享溫馨」包廂內唱歌，竟認為丙○○有感情背叛之行為，基於對丙○○恐嚇危害安全之犯意，於民國109年5月15日6時9分許，持其所有之筍刀1支（約40公分長），前往該處1樓大廳處時，恰見丙○○等人唱完歌準備離開，隨即持刀將丙○○壓制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止丁○○時，丁○○竟基於傷害之犯意，持刀攻擊甲○○，致其因而受有左手臂、右手中指、雙側大腿撕裂傷(此部分所涉傷害罪嫌公訴不受理，理由詳後)，丙○○見狀即趕緊爬起，要找服務生報警時，丁○○又承前恐嚇犯意，將丙○○壓制在地上，並趁丙○○趴在地上無法反抗時，先用刀架在丙○○後頸上，致其因而受有右上背割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害(此部分所涉傷害罪嫌不另為不受理，理由詳後)，嗣丙○○掙脫並站起身持續與丁○○進行拉扯，此時丁○○又持刀架在丙○○肚腹處，以上開舉動恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。證人丙○○於警詢所為之證述，為被告丁○○(下稱被告)以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序既表示不同意有證據能力（訴緝卷第119頁），復查亦無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4例外得為證據之規定，依法自無證據能力。至其他證據經本判決引用部分，被告及辯護人均同意有證據能力(訴緝卷第63頁、第119頁)，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，得為證據。
二、訊據被告坦承上開犯行不諱(院卷第164頁)，核與證人丙○○於偵訊及本院審理(偵卷第103頁至第105頁，訴緝卷第135頁至第148頁)、證人即在場目擊者甲○○(警卷第33頁至第35頁，偵卷第103頁至第105頁)、 李宗豫 (警卷第39頁至第41頁，偵卷第103頁至第105頁)於警詢及偵訊證述情節大致相符，復有現場監視器畫面照片21張（警卷第55頁至第65頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄及扣押物照片(警卷第47頁至第51頁、第71頁)、福德派出所員警職務報告(警卷第3頁)、高雄市政府警察局鑑定書(偵卷第117頁至第118頁)、聖功醫院診斷證明書（警卷第31頁、第32頁、第37頁）在卷可憑，並經本院勘驗監視器錄影檔案及筍刀無訛(院卷第100頁、第103頁至第127頁，訴緝卷第64頁)，足認被告上開自白，核與事實相符，堪採為論罪科刑證據。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照）。本件被告持筍刀1支架在丙○○後頸及肚腹處，衡情已足使丙○○感到生命及身體遭受威脅，因而心生害怕、恐懼。從而，證人丙○○於本院審理證稱伊當時有感到害怕等語(訴緝卷第148頁)，堪認可信。是核被告所為係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。起訴書旨認被告上開所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，容有未洽(理由詳後述)，惟其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，屬派生證據。惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。
檢察官於本院審理時，將被告前於105年間因竊盜案件，經本院以106年度易字第661號判處有期徒刑10月確定，於108年4月4日執行完畢之前科紀錄作為判斷累犯及量刑之依據，而被告對該前科表作為累犯之依據，並無意見，應認檢察官就被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，已主張或具體指出證明方法。被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於前案徒刑執行完畢，隨即於隔年再犯本件有期徒刑之罪，足見前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力仍然薄弱，揆諸大法官解釋意旨，自應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
(二)爰審酌被告未念及其與被害人丙○○前為男女朋友，雙方縱有口角爭執，亦應理性和平解決爭執，被告不思以此方式解決，竟以持刀架在丙○○後頸及肚腹部之方式恐嚇丙○○，所為實有不該，惟念及被告於本院審理時坦承犯行，且業已與丙○○達成和解，丙○○並具狀為被告請求從輕量刑，有和解書及陳述意見狀可憑(訴緝卷第33頁至第35頁)，復考量被告之犯罪手法及所生危害程度，暨被告教育時度為大學肄業，從事種植茶葉工作，月收入新臺幣10萬元，離婚，育有一名未成年子女之家庭及經濟狀況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案筍刀1支，為被告所有供本件犯恐嚇危害安全所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
貳、不受理及不另為不受理部分
一、公訴意旨略以：被告於事實欄一所示時地，對 林思宇 基於殺人之犯意，持其所有之筍刀1支（約40公分長），將丙○○壓制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止被告時，被告竟基於傷害之犯意，持刀攻擊甲○○，致甲○○因而受有左手臂、右手中指、雙側大腿撕裂傷；丙○○見狀即趕緊爬起，要找服務生報警時，被告又承前殺人犯意，將丙○○壓制在地上，並趁丙○○趴在地上無法反抗時，先用刀架在丙○○後頸上，致其因而受有右上背割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害，而被告見已將丙○○壓制住後，於持刀作勢砍殺時，為丙○○所掙脫，丙○○並站起身持續與被告進行拉扯，此時被告又持刀欲往丙○○肚腹處攻擊，為丙○○阻止，嗣於與丙○○進行拉扯時，警察到場並將被告制伏。因認被告對甲○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪嫌；對丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決可資參照）。再殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始克構成，倘缺乏此種故意，要難遽以該罪論處（最高法院79年度台上字第3741號判決意旨可資參見）。
三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以被告之供述，證人丙○○之指證，為其主要論據。然訊據被告固坦承持刀傷害甲○○及丙○○，惟堅詞否認對丙○○殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺害丙○○之意思等語，經查：
(一)被告有於事實欄一所示時地，持其所有之筍刀1支（約40公分長），將丙○○壓制於地上，而甲○○見狀隨即過來阻止被告時，被告竟基於傷害之犯意，持刀攻擊甲○○，致甲○○因而受有左手臂、右手中指、雙側大腿撕裂傷；被告持筍刀與丙○○拉扯過程，曾經用刀架在丙○○後頸上，致其因而受有右上背割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害之事實，業據證人丙○○於偵訊及本院審理(偵卷第103頁至第105頁)、證人甲○○於警詢及偵訊(警卷第33頁至第35頁，偵卷第103頁至第105頁)證述一致，復為被告所不爭執，並有聖功醫院診斷證明書（警卷第29頁、第37頁）、甲○○傷勢照片(警卷第68頁)、丙○○傷勢照片(警卷第29頁)在卷可憑，此部分事實，已堪認定。再者，依據本院勘驗監視器錄影畫面可知，嗣後丙○○有起身，要找服務生報警，被告左手持筍刀，並將丙○○壓制在地上，而被告亦一同跌倒在地，被告左手持刀揮向丙○○頭部上方後，以持刀左手壓制丙○○，右手徒手向丙○○作出類似攻擊行為，嗣後被告起身，與另一男子發生爭執，丙○○則起身拉住被告右手阻止被告與另一男子爭執，被告則轉身面向丙○○，左手筍刀，右手掌摑丙○○，並將丙○○拉向監視器鏡頭錄影範圍外之事實。而證人丙○○於本院審理證稱伊應係在上開監視器錄影畫面中，遭被告壓制在地，且被告亦跌倒在地時，後頸遭被告所持筍刀傷及，致其因而受有右上背割傷(即後頸處之刀傷，就醫時共縫合5針)、前額鈍挫傷、雙膝鈍挫傷、左手肘鈍挫傷等傷害，伊當下並未發現自己受傷，隨後被告將伊拉到監視器鏡頭未拍攝到的位置後，被告有持筍刀架在伊腹部，但被告沒有持刀往伊腹部砍刺的動作，被告就是把筍刀靠近伊腹部附近而已，伊腹部沒有受傷，伊有以手握住被告所持筍刀的把手，等到警方到現場後，伊才發現自己右上背有割傷等語。
(二)是依據上開證人甲○○、丙○○之證述，及本院勘驗監視器錄影畫面可知，被告固然有持刀攻擊甲○○，致甲○○受有上開傷勢，亦有左手持刀將丙○○壓制在地上，致丙○○因而受有上開傷勢，但被告並無持刀作勢砍殺之動作，反而係以未持刀之右手，作出類似攻擊丙○○之舉動。而被告與丙○○起身後，被告亦未持筍刀向丙○○腹部攻擊。是公訴意旨認為被告有在將丙○○壓制在地上，持刀作勢砍殺之動作，有持筍刀向丙○○腹部攻擊，容有誤會。甚至，從本院勘驗上開監視器錄影畫面可知，被告將丙○○壓制在地，卻以未持刀之右手，作出類似攻擊丙○○；被告與丙○○起身後，被告左手持筍刀，卻以右手掌摑丙○○。從被告上開舉動可知，被告有數次可以持刀攻擊丙○○之機會，卻選擇以未持刀之右手徒手攻擊丙○○，顯然被告並無持刀殺害丙○○之意思，應僅有傷害丙○○之犯意而已。從而，檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害丙○○之事實，無法證明被告主觀上有殺人犯意，揆諸前揭說明，應認被告係基於傷害之犯意而攻擊丙○○，被告所為應非屬殺人未遂之範疇，只構成刑法第277條第1項之普通傷害罪。
四、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第278條之規定，須告訴乃論，告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查被害人甲○○及丙○○於本院審理時已具狀表示：「如鈞院認應成立傷害罪，告訴人撤回告訴」等語，有刑事撤回告訴狀及本院公務電話紀錄在卷可稽(訴緝卷第33頁、第79頁)。起訴書認被告上開對甲○○所為，係涉犯傷害罪，因甲○○業已具狀撤回告訴，揆諸前開說明，爰就此部分依刑事訴訟法第303條第3款規定，逕為諭知不受理之判決。至起訴書認被告對丙○○所為，係犯殺人未遂罪，然因檢察官所舉之證據，充其量僅能證明被告有傷害丙○○之事實，而僅構成傷害罪，已如前述。又丙○○業已撤回傷害告訴，本應諭知不受理之判決，惟被告此部分傷害犯行若成立犯罪，與前開恐嚇危害安全部分，具有想像競合裁判上一罪之關係，因此就此部分，爰不另為不受理之諭知。再刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件經檢察官就被告對丙○○所為係以殺人未遂起訴，本院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，且業經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不另為不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王勢豪、劉河山到庭執行職務。
中華民國112年2月23日
刑事第十三庭審判長法官葉文博
法官洪碩垣
法官陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年2月23日
書記官李佳玲附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。