裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國98年04月29日
裁判案由：返還借款
臺灣屏東地方法院民事判決98年度簡上字第2號上訴人乙○○被上訴人甲○○
之1號上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年10月29日本院97年度屏簡字第142號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年1月間向上訴人借款新台幣（下同）30萬元（下稱系爭借款），兩造約定由上訴人以自己之名義向高雄區中小企業銀行（業由玉山銀行於93年9月4日依行政院金融監督管理委員會金管銀（六）字第
0936000422號概括承受）借款30萬元，再借予被上訴人使用。上訴人借得款項後，悉數借予被上訴人使用。上述借款本金及利息，上訴人與銀行約定分60期清償，每期清償5,49
9元，上訴人遂與被上訴人約定，被上訴人應按月給付上訴人上開款項，使上訴人得以向銀行清償借款。惟被上訴人給付上訴人5期後，並未依約履行，自92年7月起，被上訴人未曾給付任何款項給上訴人，至97年2月止，共計積欠302,
445元，上訴人屢次催討，被上訴人均置之不理，爰依消費借貸之法律關係訴請被上訴人返還系爭借款，並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人302,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人抗辯：伊未曾向上訴人借款，系爭借款是上訴人自己借的錢，自己花用，上訴人與伊女兒間之對話，伊不在現場，不清楚，且民事離婚訴訟中所提之準備書狀，係伊女兒與律師所撰寫，伊亦不清楚。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭借款係上訴人以其名義向高雄區中小企業銀行借貸，並有入帳30萬元至上訴人之帳戶，有該行貸放傳票影本（見原審卷第82頁）附卷為憑。
四、兩造爭執事項：兩造間就系爭借款是否成立消費借貸關係？
㈠、消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」之得心證理由，如不記明於判決，即難謂無民事訴訟法第四百六十九條第六款所定判決不備理由之違法。最高法院80年度台上字第2269號、87年度台上字第1611號判決參照。
㈡、上訴人主張其所有存摺及印章均交付被上訴人，由被上訴人領取系爭借款，而成立消費借貸云云；惟被上訴人則否認之，依上揭說明，自應由上訴人舉證證明系爭借款確由被上訴人領取。然查：上訴人迄今未能舉證證明其所有存摺及印章有交付被上訴人之事實。再者，上訴人雖稱系爭借款其中28萬元是被上訴人領走，惟其僅以其上之筆跡非其所為，即認係被上訴人所領取，顯屬率斷。次據本院向玉山銀行屏東分行調取之被上訴人存摺存款憑條，其上之姓名筆跡（見原審卷第105頁）與上開28萬元取款憑條（見原審卷第106頁）金額筆跡，以肉眼比對，兩者筆劃字體，亦難認定相符。又上開28萬元之取款憑條上之印章為上訴人所有，此為上訴人所自承，而其餘給付手續費及帳戶管理費之取款條為上訴人所自行填寫，觀諸此三筆款項之取款日均為92年1月28日，此有取款憑條在卷可稽（見原審卷第84至87頁），則被上訴人與上訴人如何於同一天內，分別持上訴人所有之印章至銀行領款，顯有疑義，顯認上訴人此部分之陳述有所矛盾。
㈢、上訴人主張被上訴人的女兒與其離婚訴訟中之準備書狀，已自認取得30萬元云云，被上訴人則抗辯該訴訟其未參與，不知其情等語，經查，被上訴人女兒 陳秀齡 於台灣高雄地方法院95年婚字第548號95年6月8日之準備書狀中陳述：「...原告母親（即被上訴人）需要一筆資金投資目前經營之園藝事業，由於被告（即上訴人）為職業軍人，碰巧銀行推出優惠方案，故被告和原告商量後，以被告名義借款，此時方才發現被告早就將其名義借予學長借款，原告母親只貸得
30萬元，而且每一期準時將現金交給原告還貸，因貸款規定直接扣款，故原告就將母親拿的現金直接繳付被告之信用卡債....」此有該準備書狀在卷可稽（見原審卷第21頁），惟被上訴人之女兒陳秀齡業於原審到庭證稱：「這是我們夫妻自已借的，與我母親沒有關係。（法官：為何要在書狀中如此寫？）這是我騙律師的，我怕在親友面前丟臉，所以才寫由我母親借款，因為我先生即上訴人本來就有在玩股票及有卡債，這30萬元是我們夫妻的借貸。」（見原審卷第32頁），按該書狀既非被上訴人所寫，難認係被上訴人之自認，自難為不利於其之認定。再者，觀諸該書狀內容，該借得的款項是否有由被上訴人取得容有疑義，況其後文復載被上訴人持現金予被上訴人之女，使被上訴人之女得以清償上訴人之信用卡卡債等語，則該筆款項究係用於上訴人或被上訴人容有疑義，自難單憑此書狀而認被上訴人有借得系爭款項。
㈣、又上訴人提出其與被上訴人女兒於另案離婚訴訟提出之光碟，認被上訴人女兒有承諾處理，認係借款之證明云云，惟本院當庭勘驗錄音光碟：「被上訴人並未在場，上訴人與其前妻即被上訴人女兒就探視小孩爭執，內容上訴人有提到被上訴人借款30萬元，惟被上訴人女兒並未承認，嗣後上訴人提到5,500元部分，被上訴人女兒表示會處理」等語，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第19頁），依光碟錄音內容5,500元究指為何，上訴人與被上訴人女兒於光碟中並未提及，則是否為清償系爭借款無從得知，況光碟中亦無被上訴人確有取得系爭借款之相關言論，則系爭借款是否成立於上訴人與被上訴人間容有疑義。復證人陳秀齡於原審證稱：「當天我有到上訴人家中，但是我只是為了看小孩，沒有與上訴人談到分期付款5,500元的事情，上訴人只是與我爭吵水電費的事情，當天我堂姐 陳譽潔 也有陪我去。」等語及陳譽潔到庭證稱：伊當晚確與陳秀齡一起到原告家中看陳秀齡的兒子，並沒有談到被告向原告借錢，分期付款要還5,500元之事」（見原審卷第94頁）等語，足見陳秀齡當晚去上訴人家，係為探望小孩之事並起爭吵，是否有談及被上訴人系爭借款及分期付款之事，即容置疑。從而，亦難依據上開另案錄音之語，進而作為被上訴人有向上訴人借用系爭借款之證據。
㈤、綜上所述，上訴人既然未能證明被上訴人有向其借用系爭借款，則上訴人依據消費借貸之法律關係訴請被上訴人應給付上訴人302,445元及法定利息，即非有理，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月29日
民事第二庭審判長法官張世賢
法官潘快法官吳思怡以上為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年4月29日
書記官陳勃諺