臺灣新竹地方法院104年度訴字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第84號刑事判決

裁判日期：民國104年06月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第84號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告高志豪指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12422號），本院判決如下：
主文高志豪販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、高志豪前於民國101年間，因妨害自由案件，經本院以101年度審訴字第783號判決判處有期徒刑4月確定，於102年3月7日易科罰金執行完畢。
二、詎高志豪仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、 芬納西泮 （Phenazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣上述第三級毒品以營利之犯意，於103年5月間某日，在○道○號公路中壢交流道附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿成 」之人，以新臺幣（下同）65萬元之代價，購買愷他命7大包（ 嗣高志豪 自行分裝出1小包）、芬納西泮藥劑1千餘顆（高志豪為便於販賣，自行將部分藥劑研磨為粉末以調製瓶裝液體，即扣案之899瓶褐色玻璃瓶，另餘扣案之橘黃色藥錠、橘黃色粉末，各該重量請參附表編號1至4所示）而持有之，打算伺機販售予不特定之人以牟利。嗣於103年11月13日晚上9時25分許，高志豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之女友 邱于嬛 行經新竹縣○○鎮○道○號○路北向90公里處（竹林交流道附近），因形跡可疑為警攔查，經高志豪同意搜索後，在上開自小客車後座，查獲高志豪所有、供販賣第三級毒品所用之如附表各編號所示之物，而查知上情。
三、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未曾就上開證據之證據能力聲明異議（見本院訴字卷第21-22、30-37頁），本院審酌各該證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院聲請羈押庭訊問時、本院準備、審理期日訊問時坦白承認（偵查卷第4-6、55-58頁、本院聲羈卷第5-7頁、本院偵聲卷第12頁、本院訴字卷第19-22、30-37頁）。
㈡、證人邱于嬛於警詢、檢察官訊問時之證述（偵查卷第7-11、59-61頁）。
㈢、復有國道公路警察局第六公路警察大隊搜索扣押筆錄（執行處所：國六大隊竹林分隊／受執行人：高志豪）暨扣押物品目錄表（偵查卷第12-14頁）、警方蒐證照片共28張（偵查卷第15-28頁）、內政部警政署刑事警察局中華民國104年1月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵查卷第78頁）暨104年2月6日刑鑑字第0000000000號函（偵查卷第81頁）、國道公路警察局第六公路警察大隊查獲毒品沒入物扣留物品紀錄及扣留物品收據（行為人：高志豪、偵查卷第31-32頁）、自願受搜索同意書（偵查卷第33頁）、國道公路警察局第六公路警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3份（偵查卷第38-40頁）、以及如附表各編號所示之扣案物等件，足資佐證（104院保字第151號，見本院訴字卷第9頁扣押物品清單、104安字第29號，見偵字第12422號第84頁國道公路警察局第六公路警察大隊扣押物品清單、104院安字第34號，見本院訴字卷第14頁扣押物品清單），足認被告前開自白與事實相符，自堪採信。
㈣、再被告於警詢時坦承：上述物品（即附表所示之扣案物）均為我所有，是我打算要販賣毒品用的，我本來想要用販賣毒品來賺錢；於檢察官訊問時供承：打算100瓶神仙水（即附表編號2之第三級毒品）賣2萬5千元到3萬元，愷他命打算100公克賣3萬至3萬5千元，實際上能賺多少，我沒算過等語（見偵查卷第5、57頁），堪認被告主觀上確有販賣如附表編號1至4所示第三級毒品予不特定之人以獲利之意圖。又被告基於營利之販賣意圖，購入如附表編號1至4所示之第三級毒品後，尚未出售即遭警查獲，被告顯已著手販賣第三級毒品，然因遭警查獲而未遂至明。
㈤、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，意圖營利而販入，即為販賣之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（參照最高法院102年度台上字第1217號判決意旨）。愷他命、芬納西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，承上揭意旨，被告確已為販賣第三級毒品之著手，惟因遭警查獲而未遂行，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告於販賣前持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂之事實，已如上述，其既於偵查及審判中均有自白，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣、再被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未販出毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
㈤、被告有如事實欄一、所示有期徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依法先加後遞減之。
㈥、按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；又所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只要有確切之根據，對其發生合理懷疑時，即得謂為已發覺。查被告係因員警執行酒駕勤務時遭路檢攔停，因斯時被告神情緊張，員警認有可疑，乃經被告同意搜索車內物品，因而在後座發現2個大型紙箱內裝置如附表所示之物，並非被告主動告知員警其持有毒品之事實，且至警方訊問時，見事跡敗露才坦承意圖販賣而持有毒品等情，有內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊中華民國104年5月15日國道警六刑字第0000000000號函暨所附職務報告（本院訴字卷第27-28頁1份在卷可按。可見被告於遭員警攔檢當場，並未主動告知其持有如附表編號1至4所示之毒品，然衡情員警既已查獲上開大量毒品，且併查獲有分裝工具及已分裝完成毒品之情形，依員警之辦案經驗，應已有合理懷疑被告有販賣之嫌疑，則顯然被告係於員警發覺後始坦承犯行，應可認定，則依上述，被告並不符合自首之要件。辯護人雖為被告之利益主張被告符合自首之要件等語，本院認並不足採。
㈦、爰審酌被告素行不佳，自承從事板模工作，平均月收入4、5萬元，既可以此為生，竟不思以正途獲取所需，明知愷他命、芬納西泮經公告列為第三級毒品，對人體有莫大之戕害，竟為牟利販賣、大量購入毒品，戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，惟衡其尚未出售，實際所生危害非鉅，及高職肄業之智識程度、未婚需分擔家庭經濟之生活狀況、犯罪動機、情狀，犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
㈠、扣案如附表編號1至4所示之第三級毒品，均屬違禁物（含包裝袋8個、包裝瓶899個），應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡、扣案如附表編號5至9所示之物，均係供被告犯本案之罪所用之物，業據被告供承在卷（本院訴字卷第35頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢、至扣案之行動電話1支、現金1萬4千8百元，係被告私人使用之門號及工作所得等情，業據被告供陳明確（見偵查卷第5頁、本院訴字卷第35頁反面）；另扣案之白色粉末1包（驗前毛重373.84公克），經送鑑結果，並未檢出毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局104年1月7日鑑定書足按（偵查卷第78頁反面），前開物品既非屬違禁物，且無證據證明與被告販賣第三級毒品未遂犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、適用法律：
㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項。
㈢、刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2項。
本案經檢察官郭維翰到庭執行職務。
中華民國104年6月18日
刑事第四庭審判長法官魏瑞紅
法官邱巧寧法官王婉如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月18日
書記官范欣蘋附表：
┌──┬─────┬──────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├──┼─────┼──────────┼───────┤│1│愷他命│8包（驗前總毛重共691│刑法第38條第1││││.71公克、驗前總淨重│項第1款。││││684.27公克，取樣0.33│││││公克鑑定用罄，依據抽│││││測純度值，推估含愷他│││││命之驗前總純質淨重約│││││567.94公克，純度83%│││││）│││││││├──┼─────┼──────────┼───────┤│2│第三級毒品│899瓶（驗前總毛重131│刑法第38條第1│││芬納西泮│97.32公克、驗前總淨│項第1款。│││（褐色玻璃│重約6104.21公克）││││包裝）│││├──┼─────┼──────────┼───────┤│3│第三級毒品│（總淨重202.00公克、│刑法第38條第1│││芬納西泮（│共取0.38公克鑑定用罄│項第1款。│││橘黃色圓形│，總餘201.62公克，純││││藥錠）│度約1%）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│4│第三級毒品│（驗前總毛重84.24公│刑法第38條第1│││芬納西泮│克、驗前總淨重約76.│項第1款。│││（橘黃色粉│29公克、取1.14公克鑑││││末）│定用罄，餘75.15公克│││││、純度約1%）││├──┼─────┼──────────┼───────┤│5│玻璃瓶瓶蓋│2包│毒品危害防制條│││││例第19條第1項│├──┼─────┼──────────┼───────┤│6│電子磅秤│1台│毒品危害防制條│││││例第19條第1項│├──┼─────┼──────────┼───────┤│7│研磨機│1台│毒品危害防制條│││││例第19條第1項│├──┼─────┼──────────┼───────┤│8│玻璃空瓶│374個│毒品危害防制條│││││例第19條第1項│├──┼─────┼──────────┼───────┤│9│分裝工具│1組│毒品危害防制條│││││例第19條第1項│└──┴─────┴──────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項。