裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第878號刑事判決
裁判日期：民國109年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第878號上訴人即被告 蔡滄海 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第613號，中華民國108年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1578號、第1622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡滄海明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第一級、第二級毒品，竟於民國108年7月21日18時許，在臺北市○○區○○○路0段000號住處，基於施用第一、二級毒品之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日15時20分許，為員警持搜索票及拘票加以逮捕並查獲第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重共0.92公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.6308公克）及有含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分殘留（量微無法析離）之塑膠刮勺（起訴書記載為海洛因吸管）1支。嗣經採其尿液送驗，結果呈現安非他命類、鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
二、經查：㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第62頁、第68頁、第70頁、本院卷第132頁），並有臺灣士林地方法院108年度聲搜字000466號搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索時所拍攝之照片、扣案毒品初步採證照片、勘察採證同意書、臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票在卷可稽（見108年度毒偵字第1578號內第39頁至第46頁、第51頁至第57頁、第67頁、第69頁至第72頁、第75頁、第35頁）。
㈡綜上各情相互參酌，被告之自白經核與事實相符，堪可採信
，本案事證明確，被告施用毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第
一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第
一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。㈡且查：
1.按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或 易科 罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。經查，被告前因施用第一級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年3月31日停止戒治出監，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定，復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102年上訴字第3199號判決判處有期徒刑8月、5月，其中施用第一級毒品部分，另經最高法院103年度台上字第1295號判決駁回上訴而確定，並因妨害自由案件，經本院以102年上訴字第2575號判決判處有期徒刑6月確定，嗣就上開案件經本院以1
03年度聲字第3134號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，並於104年2月28日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁、第40頁至第43頁、第49頁），其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢即再次為本案施用毒品犯行，且本案與前開執行案件之施用毒品犯行均為相同罪質，是本院審酌上開情狀，並依司法院釋字第775號解釋所示，認其對刑罰反應力薄弱，且依累犯加重其最低本刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依法加重其刑。
2.又按刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年上字第484號、72年台上字第641號判決意旨參照）；查本案係由員警持原審核發之搜索票及臺灣士林地方檢察署檢察官所核發之拘票前往搜索、拘提、逮捕被告等情，業據被告於警詢時供述無訛（見毒偵字第1578號卷第10頁），並有拘票、搜索票、報告書及搜索扣押筆錄在卷可稽（見同卷第35頁至第47頁），是被告關於本案施用第一、二級毒品之犯行，業據警員基於合理懷疑之客觀情狀始執行上開搜索、拘提及逮補被告等行為，應認本案已經警方發覺被告涉犯施用毒品之罪嫌，自難認為被告關於其施用毒品之犯行有自首之適用。是被告於經逮捕後，縱於警詢時坦承本案施用毒品之行為，既難謂係對「未發覺」之犯罪自首，自無適用刑法第62條之餘地。
3.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。查本案被告所為上開施用毒品行為，綜觀其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，客觀上並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，且被告前已有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁、第40頁至第43頁、第49頁），其再犯本件施用毒品犯行，足見其無悔過之心，是其犯罪情節並無顯可憫恕之情形。
4.本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告於本院審理時固陳稱：本次施用毒品之來源係在延平北路向姓名、年籍不詳，綽號「 阿德 」之人購買的，但「阿德」並不是另案中，伊曾指證之「 黃清輝 」，伊亦不知道「阿德」之真實姓名及住址等情（見本院卷第132頁、第133頁），且依原審108年度重訴字第12號之另案判決所指，該案被告黃清輝係於108年3月26日販賣第一級毒品海洛因給本案被告，與本案被告施用第一、二級毒品之時間係108年7月21日迥不相牟，相差約4個月左右，且被告本次係同時施用第一、二級毒品，與該案黃清輝係販賣第一級毒品乙節亦屬有異，有原審108年度重訴字第12號判決書在卷可稽（見本院卷第114頁），客觀上已難認被告有供出其於本案所施用之第一、二級毒品之來源，故依被告前開所述並參酌上情，本案被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，然於犯後尚能坦承犯行，及其品行、犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、智識程度、家庭狀況、目前為低收入戶及領有身心障礙證明及所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，並以扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命1包、含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分殘留（量微無法析離）之塑膠刮勺1支均沒收銷燬之，經核其認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：被告於偵查期間乃至於原審審理期間，對於其所違犯者皆坦承不諱，然原審宣告刑仍課予不得易科罰金7月有期徒刑，對被告而言仍屬過重，原審判斷容有再行斟酌之空間。懇請鈞院廢棄原判，並予緩刑或得易科罰金之恩典，以啟被告自新等語。
六、經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌如前，從形式上觀察，洵難認有何量刑過重之裁量瑕疵、裁量濫用，或違反一般法律原則、比例原則、平等原則等情事。被告徒憑前詞，泛指其量刑過重，請求重新量刑云云，委無可採。
㈡按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求。又法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。其次，行為人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。是刑事政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下，自仍依法論處科刑。至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，被告甫於104年2月28日受前案有期徒刑執行完畢，旋再於108年7月21日為本件施用第一、二級毒品之犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，此部分亦據本院說明如前，是被告所為核與刑法第74條第1項第1、2款之要件不符，自無從宣告緩刑，此部分之上訴，亦為無理由。
㈢又按刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒
刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」據此，易科罰金以受6月以下有期徒刑或拘役之宣告為前提。而施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第10條第1項規定，其法定為6月以上5年以下有期徒刑，被告為累犯，依法當然加重其刑，其刑期至少為有期徒刑7月，無從易科罰金，原審判處有期徒刑7月，已屬從輕處罰，被告上訴請求易科罰金，礙難准許。
七、是被告以前開理由提起上訴，經核均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年5月14日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國109年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。