裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第719號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告楊嘉成指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19324號），本院判決如下：
主文楊嘉成犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案門號0000000000號行動電話行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、楊嘉成明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000號行動電話（未扣案），與 藍國安 持用之門號0000000000號行動電話，聯繫毒品交易事宜後，於民國109年5月20日晚間11時許，在高雄市○鎮區鎮○○街○○○巷○○號附近，以新臺幣（下同）2000元為對價，交付1包重量不詳之甲基安非他命予藍國安，並當場收訖價金2000元。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告楊嘉成及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第34頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見警卷第5至11頁、偵卷第131至132頁、院卷第17
1頁），復經證人即交易相對人藍國安於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第21至28頁、偵卷第93至95頁），並有此次交易相關通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第17至19頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。
㈡營利意圖之認定：
第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與交易相對人藍國安間，並無任何特殊情誼，衡情倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是就本案販賣甲基安非他命犯行，被告主觀上有從中營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應
予依法論科
三、論罪科刑之依據：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高法定刑度，顯未較有利於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，
即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。又其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因偽造文書、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院（下
稱臺北地院）104年度審簡字第1869號、臺灣新北地方法院
104年度簡字第1930號、2959號等判決分別判處有期徒刑3月、3月、4月確定，並經臺北地院105年度聲字第593號裁定應執行有期徒刑7月確定，與另案有期徒刑、拘役接續執行，於106年8月16日假釋付保護管束出監，而於107年
9月9日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。
又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而本案依被告前開累犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑之情事，自應依累犯規定加重其刑（除無期徒刑外）。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，已於偵查及本院審理中自白犯罪，業如前述，經核符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依法減輕其刑。
⒊此外，本案同有前揭刑之加重及減輕部分，依刑法第71條之規定，先加重（不包括無期徒刑部分）後減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利而販賣甲
基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；惟參以其於犯罪後坦認犯行，態度尚屬良好；再審酌其自述智識程度為高職肄業，家境勉持之生活狀況（見院卷第172頁）；兼衡其前科素行、犯罪之手段、情節、交易數額等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠未扣案門號0000000000號行動電話行動電話1支（含SIM卡
1張），係供被告用以聯繫本案販毒犯行所用，有前開通訊監察譯文附卷足憑，雖未扣案，然無證據足認已毀損滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同於被告本案罪責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告本案販賣甲基安非他命之價金2000元，依其與購毒者交
易情形，業已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於被告本案罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官陳芷萱法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月18日
書記官莊昕睿所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。