裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國110年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第466號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳濟民指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第9871、8595、12814號、109年度毒偵字第1674號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1、
2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號6所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、4、5所示之物沒收。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
事實
一、乙○○知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有、施用，竟分別為下列犯行：
（一）乙○○於民國109年4月4日8時51分許起至13時32分許為止，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號三星牌行動電話連接通訊軟體LINE，使用暱稱「民」，與 榮建佳 （暱稱「喜鴻T/S熱心A榮榮」）聯繫販賣價值新臺幣（下同）5,000元之甲基安非他命的交易事宜，乙○○即於同日13時32分許，在高雄市○○區○○路○○號的萊爾富超商，交付約半錢之甲基安非他命1包予榮建佳，榮建佳當場給付5,000元予乙○○。
（二）乙○○意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月3日，在不詳處所，持用同上之三星牌手機1支連結網際網路登入通訊軟體「GRINDR」，並以暱稱「hi有需要可詢問」、自我介紹欄載有「可幫」，隱喻販賣毒品訊息，伺機販售甲基安非他命牟利，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警 林國華 執行網路巡邏勤務時發覺有異，即於同年4月10日15時54分許，佯為買家與乙○○洽詢，達成以9,000元交易甲基安他命1錢之合意，並約定於同年4月15日16時許，在高雄市○○區市○○路○○○號麗馨商旅七賢館302號房間進行交易。嗣於同日15時56分許（起訴書誤載為16時15分許），乙○○到達上址商旅302號房，將附表編號1所示之甲基安非他命1包交付予無購買真意之警員 柯欣運 ，當場遭員警逮捕而止於未遂，並當場扣得如附表編號1至6所示之物。
（三）乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月15日0時許，在高雄市○○區○○路某公寓門口，以將甲基安非他命置入玻璃球中點火燒烤吸入煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於上揭事實欄一、（二）所示查獲時、地逮捕乙○○後，經警採取乙○○之尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴訟法第159條之1至之4關於傳聞法則例外規定者，本有證據能力外，其餘均經檢察官、被告乙○○、辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院訴字卷第83、138、143頁），而本院審酌上開各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認均有證據能力，得作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據：
（一）上開犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中及本院審理時坦承在卷（見警一卷第7至17頁、警三卷第1至4頁、本院卷第79、138頁），核與證人榮建佳於警詢時及偵查中證述相符（見警三卷第18至20頁、偵二卷第103至106頁），並有乙○○之手機截圖及其與榮建佳（暱稱：喜鴻T/S熱心A榮榮）line對話截圖（見警一卷第67至71頁）、109年4月15日高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林國華、警員柯欣運制作之職務報告（見警一卷第29至30頁）、被告乙○○與警方在通訊軟體「Grindr」之對話紀錄譯文及手機截圖照片（見警一卷第47至356頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（見警一卷第31至45頁）、扣押物品照片（本院卷第31至39頁）、扣案如附表編號1至6所示之物、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心
109年5月6日尿液檢驗報告（原始編號：G109-065）（見警一卷第99頁、偵二卷第117至119頁）在卷可為佐證。又員警向被告購買如附表編號1所示之物，經檢驗有驗出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重3.457公克，檢驗後淨重3.448公克），有109年5月27日高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（見警三卷第25至26頁）在卷可憑。
（二）又被告於本院審理時供稱：取得1錢甲基安非他命成本為7,500元，半錢成本大約4,000元，賣給榮建佳這次獲利大約1,000元等語（見本院卷第80頁），又被告就上開事實欄一、（二）所示與員警洽談之價格則為1錢9,000元，可見被告就事實欄一、（一）、（二）所為，主觀上均有營利的意圖甚明。
（三）按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院101年度台上字第
271號判決意旨參照）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告先以其所有如附表編號6所示三星手機連結網際網路，並在通訊軟體「GRINDR」以暱稱「hi有需要可詢問」、自我介紹欄位留下「可幫」之內容，適為員警於網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與被告聯繫甲基安非他命買賣事宜，並約定以9,000元交易甲基安非他命1錢，嗣被告依約前往約定地點交付毒品等情，已如前述，顯然被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警談妥毒品交易之數量與價格，而已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。
（三）綜上，可見被告之任意性自白與事實相符，堪以採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，修正後規定將法定有期徒刑及罰金刑之上限均提高，顯未較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，並參酌修正理由關於：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語部分之記載，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，有別於修正前多數實務見解採偵、審中各曾有一次自白即得減輕其刑之文義解讀。是修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯未較有利於被告。
⒊綜合比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項，因未較有利於被告，應依刑法第2條第
1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例論處。
（二）被告行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，業於同年0月00日生效施行。依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」，同條例第23條第2項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」。且本次修正時新增之同條例第35條之1第1款規定：「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」。查被告曾因施用毒品案件，經本院106年毒聲字第179號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於106年9月20日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內之109年4月15日，再犯本件施用毒品罪，依上開修正後之毒品危害防制條例第23條第2項、第35條之1第1款規定，檢察官逕予追訴處罰，自屬合法。
（三）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一、（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因販賣、著手販賣而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，為販賣、販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯前開3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院
107年度簡字第148號判決有期徒刑2月共6罪，應執行有期徒刑9月確定，於108年1月19日執行完畢（接續另案執行拘役，於108年4月2日縮短刑期執行完畢出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，本院審酌被告前案均為故意犯罪，復經相當期間之入監服刑後，竟又再犯本案販毒之重罪，顯未因前案之刑罰執行而心生警惕，足認其刑罰反應力薄弱，且依本案犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
⒉被告就事實欄一、（二）所為，已著手於販賣販賣第二級
毒品而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本件犯行，已如前述，則被告就事實欄一、（一）、（二）販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪部分，應依前揭規定，減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號判決意旨參照）。經查，被告供稱其販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之來源均為 王晨羽 ，並配合警方偵辦，透過通訊軟體LINE佯與王晨羽聯繫購毒事宜，使警方順利查獲王晨羽於109年4月14日、15日販賣毒品予本件被告之犯行等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第144至146頁），並有被告與暱稱「您好」間LINE對話截圖及對話內容（見警一卷第73至90頁）、109年4月16日高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊偵查員 許輔昇 制作之職務報告、臺灣高雄地方檢察署109年12月
7日雄檢榮列109偵9871字第1090084796號函、高雄市政府警察局三民第一分局109年12月7日高市警三一分偵字第10973322100號函暨所附高市警三一分偵字第00000000000號刑事案件報告書在卷可憑（見偵二卷第33至43頁、本院卷第91、93至97頁），又王晨羽於109年4月14日15時50分後不久、同年月15日14時40分許販賣甲基安非他命予被告之犯行，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度偵字第8716、17207號起訴，並經本院以109年度訴字第
775號判決判處罪刑在案，此有上開起訴書、判決書在卷可憑（見本院卷第121至131頁）。又王晨羽上開遭查獲並經判刑之販賣甲基安非他命予被告之日期，係在被告本件事實欄一、（二）、（三）販賣未遂及施用犯行之前，可認定其毒品來源為王晨羽無訛。而上開王晨羽遭查獲販賣甲基安非他命予被告之日期，雖在被告如本件事實欄一、（一）販賣甲基安非他命予榮建佳犯行之後，然因被告於本院供稱其於109年4月4日販賣給榮建佳毒品來源亦為王晨羽，本院審酌被告販賣甲基安非他命既遂之犯行日期為109年4月4日，與王晨羽上開遭查獲之犯行日期109年4月14日、15日接近，故被告供稱其毒品來源均為王晨羽等語，應可採信。堪認被告所犯販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品之犯行，均有因被告之供述因而查獲王晨羽，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒌被告就事實欄一、（一）所犯販賣第二級毒品罪，有刑法
第47條第1項累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項（依刑法第66條但書規定得減輕至3分之2）之減輕其刑事由，就事實欄一、（二）販賣第二級毒品未遂罪，則有刑法第47條第1項累犯加重、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕其刑事由，均應依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，分別依上開順序，先加重（惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後遞減輕之；就事實欄一、（三）所犯施用第二級毒品罪，有刑法第47條第1項累犯加重、毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以營利之意圖為本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行既遂、未遂各1次，所為助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並對社會治安造成潛在性危險，未遂部分幸因員警喬裝查獲，毒品未實際流入市面，又被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，竟仍不知遠離毒害，仍為本案施用毒品犯行，所為實屬不該，惟被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、本案販賣甲基安非他命之數量及金額非鉅，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行（構成累犯部分不重複評價），復考量被告於本院自述之教育程度、職業、收入、家庭狀況（事涉個人隱私，詳見本院卷第
147頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又斟酌被告所犯上開販賣第二級毒品既遂、未遂各1次，犯罪態樣類似，金額非高，兩次販賣時間相近，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，爰依刑法第51條第5款數罪併罰所採限制加重原則，就被告所為事實欄一、（一）、（二）兩罪，定其應執行刑如
主文所示。
三、沒收
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警三卷第25至26頁），自屬第二級毒品，且附表編號1、2所示甲基安非他命，均係被告於109年4月15日下午同時自毒品上游王晨羽處購得，其中附表編號1係被告欲販賣給佯裝買家之員警的毒品，附表編號2則為販賣剩餘之毒品，尚未施用，此經被告供述明確（見本院卷第81、
144至145頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所犯如事實欄一、（二）之罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號6所示係被告所犯如事實欄一、（一）、
（二）之罪聯絡所用之物，業據被告自承在卷（見警一卷第10頁、偵二卷第124頁、本院卷第85、145頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在於被告所犯如事實欄一、（一）、（二）之罪刑項下宣告沒收。扣案如附表編號3、4、5所示之物，為被告供施用第二級毒品所用或預備之物，且為被告所有，應依刑法第38條第2項之規定，在被告所犯如事實欄一、（三）所示之罪刑項下宣告沒收。
（三）被告如事實欄一、（一）示販賣毒品價金5,000元已如數收取，業經被告供承明確（見警一卷第13頁、警三卷第3頁反面），且與證人榮建佳證述內容相符（見警三卷第19頁正反面、偵二卷第108頁），為其販毒所得財物，雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，被告所犯如事實欄一、（一）所示之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）又宣告多數沒收者，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國110年5月18日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳力揚法官李宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月18日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────────┐│編號│扣案物│├──┼──────────────┤│1│甲基安非他命1包│││驗前淨重3.457公克│││驗後淨重3.448公克│││純質淨重2.599公克│││││││├──┼──────────────┤│2│甲基安非他命1包│││驗前淨重0.373公克│││驗後淨重0.364公克│││純質淨重0.316公克││││├──┼──────────────┤│3│安非他命吸食器2組││││├──┼──────────────┤│4│電子磅秤2台│││││││├──┼──────────────┤│5│分裝夾鏈袋1批││││├──┼──────────────┤│6│三星手機1支（含門號│││0000000000號SIM卡1枚）│││IMEI1：000000000000000│││IMEI2：000000000000000│││││││└──┴──────────────┘附錄本判決引用之卷證：
1.【警一卷】高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字
第00000000000號卷
2.【警二卷】高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字
第00000000000號卷
3.【警三卷】高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字
第00000000000號卷
4.【偵一卷】高雄地檢署109年度毒偵字第1674號卷
5.【偵二卷】高雄地檢署109年度偵字第8595號卷
6.【本院卷】本院109年度訴字第466號卷