臺灣高等法院高雄分院102年度毒抗字第47號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年毒抗字第47號刑事裁定

裁判日期：民國102年06月03日

裁判案由：聲請觀察勒戒

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度毒抗字第47號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林穎玫上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年5月9日裁定（102年度毒聲字第329號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）101年12月7日12時30分為警採尿前回溯96小時內某時許，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年12月7日11時30分許，在高雄市○○區○○○街○○○號5樓之3為警查獲。為此，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所施以觀察勒戒等語。
二、原裁定略以：「㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。㈡查被告前於86年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向而於87年9月15日釋放，另由臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第1486號判決免刑確定（以下稱第1次犯行）。又於88年間同因施用毒品，經本院裁定觀察勒戒後，亦認無繼續施用毒品傾向，嗣於88年9月21日執行完畢釋放，另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年9月20日以88年度偵字第17289號為不起訴處分在案（以下稱第2次犯行）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審諸被告第1次犯行前經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5年內再因第2次犯行而經裁定施以觀察勒戒在案，則被告復於101年12月7日12時30分為警採尿前回溯96小時內某時許再犯本件施用第二級毒品犯行（以下稱第
3次犯行），揆諸前揭說明，此舉業已合於毒品危害防制條例第23條第2項所定「5年內再犯」之要件，是不論被告日後施用毒品犯行（即第3次犯行）相距最初觀察勒戒執行完畢釋放之日是否已逾5年，均應由檢察官依法追訴，方稱適法。被告所涉第3次犯行（即本件犯行）應由檢察官逕予起訴，本院無從據以准許觀察勒戒之聲請。」等語，因認本件檢察官之聲請為無理由，而予以駁回。本院經核並無不合。
三、檢察官抗告意旨略以：本件被告固前於86年間毒品危害防制條例公布施行前，因施用毒品案件，於86年8月21日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依肅清煙毒管理條例以86年度偵字第18437號案件提起公訴（同案被告尚有 洪耀成 、 黃益山 ），由臺灣高雄地方法院於87年1月9日以86年度訴字第3244號判處被告、洪耀成罪刑，黃益山因未到庭而發布通緝，緝獲後，於87年5月8日由臺灣高雄地方法院以87年度訴緝字第75號判處罪刑，惟原裁定所稱之高雄高分院87年度上訴字第1486號免刑判決，係黃益山所上訴，並非被告上訴，縱然被告之前科表亦有記載此案號，然經調閱該判決核對，實難認被告經臺灣高雄地方法院依肅清煙毒條例所為之科刑判決曾被上級審依毒品危害防制條例撤銷改判。是以，本件實難認定被告於87年9月15日係因執行觀察勒戒無繼續施用傾向而釋放，即不能認被告已依毒品危害防制條例完成一次觀察勒戒程序，應僅能認定被告於88年9月21日無繼續施用傾向釋放係「一犯」，復於101年間再犯施用毒品罪係5年後再犯，依法應聲請觀察勒戒等語。惟查，被告前於86年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，被告於87年8月28日入臺灣高雄看守所附設勒戒所執行觀察勒戒後，認無繼續施用傾向而於87年9月15日釋放（見本院被告前科表第
5頁）；另被告對於臺灣高雄地方法院86年度訴字第3244號判決提起上訴，經本院於87年9月22日以87年度上訴字第1486號，以被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第20條第2項、第35條第3款，撤銷原判決，而為免刑之判決，有本院該案判決書附於原審卷可憑（見原審卷第12至第16頁），是被告所涉102年12月7日11時30分被查獲之犯行，已屬第3次犯行，應由檢察官逕行起訴。檢察官認被告未對臺灣高雄地方法院86年度訴字第3244號一案提起上訴，致難認定被告於87年9月15日係因執行觀察勒戒無繼續施用傾向而釋放，即不能認被告已依毒品危害防制條例完成一次觀察勒戒程序云云，應屬誤會〈同案被告黃益山上訴後，經本院於「87年9月15日」以87年度上訴1486號判決（見原審卷第12頁；被告上訴後，經本院以同一案號於「87年9月22日」判決。〉綜上所述，本件檢察官之抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年6月3日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國102年6月3日
書記官盧雅婷