裁判字號：臺灣臺中地方法院96年簡上字第115號民事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺中地方法院民事判決96年度簡上字第115號上訴人即被上訴人甲○○訴訟代理人 廖健智 律師複代理人 洪明立 律師
乙○○被上訴人即上訴人友廣順建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李宗炎 律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年2月27日本院臺中簡易庭94年度中簡字第908號第一審判決提起上訴，本院於96年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、本訴方面：
一、兩造之主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈上訴人所有坐落台中市○區○○○段第83-223號及83-171
地號土地上建有房屋一棟，被上訴人於民國93年11月間，在毗鄰之同段83-2地號土地上興建「漢宇仁愛臻邸」大樓，於開挖地下室之際，未經上訴人同意，侵入系爭土地開挖土方樹立擋土牆、柱，及設置鋼筋等工作物，其占用範圍即如原審判決附圖二所示C-E-Q-P-C連線之地下區域（體積為32.455立方公尺，水平面投影為4.2㎡），侵害上訴人就上開土地之所有權，爰依民法767條之規定，請求被上訴人除去無權侵占上訴人所有土地之工作物，將土地返還上訴人，並聲明：被上訴人應將坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號及83-171地號土地，如原審判決附圖二所示C-E-Q-P-C連線之地下區域（體積為32.445立方公尺，水平面投影為4.2㎡）等地下工作物除去，並將土方確實回填後，交還予上訴人。
⒉於本院補充陳述稱：93年11月間被上訴人進行「漢宇仁愛
臻邸」營建工程建築基地開挖工程時，上訴人發現被上訴人越界建築，將擋土牆架設於上訴人房屋之下方，經向被上訴人反應前開越界建築之情形，詎被上訴人無視於此而繼續興建，上訴人遂向台中市政府陳情，並向本院聲請假處分，請求禁止被上訴人繼續興建該工程，遭本院裁定駁回。被上訴人經上訴人告知有越界建築之情事後，本應先就有無越界情事予以確認，然被上訴人未加理會繼續興建，以致自上訴人提起本件訴訟迄今，被上訴人前揭大樓早已興建完成。原審竟認上訴人行使權利之結果，係以損害他人為主要目的，而屬權利濫用，實值商榷。且上訴人於知被上訴人之房屋越界建築時即提出異議，得請求被上訴人移去或變更其建築物，被上訴人對於上訴人之異議置之不理，嗣後再以建築物之價值顯高於上訴人所獲利益，主張上訴人權利濫用，顯然違反民法第796條之規範意旨等語。
㈡被上訴人則以：
⒈被上訴人建築之前，申請地籍圖並經測量後，發現上訴人
之房屋占用被上訴人之土地，故依據測量結果，始就上訴人房屋下方侵占部分開挖設立擋土牆及柱，並未占用上訴人之土地。若認被上訴人有越界占用上訴人之土地，但占用面積不大，且被上訴人之擋土設施係位於上訴人房屋結構基礎之下，並未改變上訴人房屋之基礎或主體結構，若維持現狀不拆除該擋土設施，對上訴人之房屋尚不造成結構安全上之疑慮；惟若拆除被上訴人占用上訴人土地部分之擋土設施，必須先拆除被上訴人新建14層大樓西側全部地下室外牆與柱、樑結構體，由於被上訴人之地下室與上訴人之五層結構地下室緊密相鄰，如拆除被上訴人地下室外牆與柱、樑結構，可能永久破壞被上訴人大樓之安全結構，且對於該部分土地上訴人並無使用經濟上之利益可言，而在拆除過程中亦可能影響到鄰地其他房屋之公共安全，是上訴人之請求顯係權利濫用等語，資為抗辯。
⒉於本院補充陳述稱：被上訴人於系爭83-2地號土地上興建
14層大樓時，多次申請地政機關鑑界，因測量技術問題，遲遲無法確定界址，況上訴人之建物本身就占有被上訴人之土地18.81公分，是被上訴人於興建前揭大樓時，開挖土地之初並非故意侵越上訴人之土地。嗣兩造因本件土地界址涉訟，始經原審於94年8月3日囑託內政部土地測量局測量，確定被上訴人所興建之大樓在地下室擋土柱部分，越界占用上訴人之土地達3.8平方公尺，當時該大樓業已興建完成；被上訴人並非明知該大樓逾越界址，而故意侵害上訴人之土地所有權等語。
㈢原審法院審酌兩造攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判決
。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉判決如上訴人第一審訴之聲明。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、得心證之理由：㈠被上訴人所有坐落台中市○區○○○段○○○○○號土地上建物
「漢宇仁愛臻邸」大樓地下室擋土牆結構體之擋土柱與繫樑占用上訴人所有系爭土地如原審判決附圖二所示C-E-Q-P-C連線所示地下區域（體積為32.455立方公尺，水平面投影為
4.2㎡）等事實，為兩造所不爭執，並有台灣省建築師公會函覆原審之95年4月24日台建師鑑字第（94152）字第3377-2號鑑定報告書及95年9月27日95台師鑑（94152）字第3377-4號補充鑑定函附卷可稽，是被上訴人確有以其前揭建物地下室擋土牆占有上訴人土地之事實，應堪以認定。茲本件尚應審究者，即僅為上訴人請求被上訴人應將其所占用如原審判決附圖二所示C-E-Q-P-C連線所示地下區域之地下工作物除去，並將土方確實回填後，交還予上訴人，被上訴人抗辯上訴人為權利濫用，是否有理由？㈡按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之
意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。此項規定於簡易訴訟程序依同法第436條之1第3項規定準用之。查原審判決關於認定上訴人請求被上訴人將占有上訴人土地之擋土柱等工作物拆除，為屬權利濫用之理由，為本院所採，爰依前揭規定引用之（詳參原審判決事實及理由本訴方面第三項第㈡、㈢小點），不再贅述。
㈢上訴人雖主張其於93年11月間被上訴人進行「漢宇仁愛臻邸
」營建工程建築基地開挖時，即已發現被上訴人越界建築而向被上訴人異議，且向台中市政府陳情，並向本院聲請假處分，請求禁止被上訴人繼續興建該工程，遭本院裁定駁回。被上訴人經上訴人告知有越界建築之情事後，本應先就有無越界情事予以確認，然被上訴人未加理會繼續興建，以致自上訴人提起本件訴訟迄今，被上訴人前揭大樓早已興建完成，上訴人之請求並非權利濫用等語。被上訴人則以其於系爭83-2地號土地上興建14層大樓時，曾多次申請地政機關鑑界，因測量技術問題，遲遲無法確定界址，況上訴人之建物本身亦占有被上訴人之土地18.81公分，被上訴人並非故意侵越上訴人之土地等情。按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，民法第796條第1項前段定有明文。此為民法物權篇為調和相鄰關係之土地利用，而規定土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。然如土地所有權人越界建築不符合該條之規定時，鄰地所有人雖無容忍其使用土地之義務，即越界建築之土地所有權人不得以民法第796條第1項前段規定，主張鄰地所有權人容忍其使用土地；然並非於此情形即全無民法第148條第1項權利濫用禁止原則之適用，蓋權利濫用禁止之判斷，參酌最高法院71年台上字第737號判例意旨謂：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」可知有無權利濫用情形，乃為法院依比例原則所為利益衡量下之結果；有無權利濫用，仍得依前揭判例之意旨，予以斟酌兩造及社會利益後定之。上訴人以其於被上訴人興建系爭建物之過程中，有告知被上訴人越界建築之事，且曾向台中市政府陳情，並向本院聲請假處分，請求禁止被上訴人繼續興建該工程等情，固據上訴人提出臺中市政府94年1月19日府都建字第0940012173號函（原證3）及民事假處分聲請狀（上證1）等為證，此固足證明上訴人於被上訴人興建系爭建物時，已經以被上訴人有越界建築為由向被上訴人提出異議之事實。惟如前所述，此時被上訴人如有越界建築固不得以民法第796條第1項前段規定，主張上訴人有容忍其使用土地之義務；然並非於此情形即全無民法第148條第1項權利濫用禁止原則之適用。而查上訴人行使民法第767條物上請求權之結果，已經原審認定係以損害他人為主要目的，為屬權利濫用，依民法第148條規定，認上訴人不得行使，其理由為本院所採，並予援用，業如前述。且查被上訴人係以擋土牆設施占有上訴人土地之地下部，其占有部分之位置及範圍，均位於上訴人房屋基礎結構之下，且兩造房屋均已興建完成，此為兩造所不爭執，並有前揭臺灣省建築師公會鑑定報告可稽。而被上訴人所占有上訴人之土地既位於上訴人已興建完成房屋之基礎下方，顯見被上訴人之占用，並不妨礙上訴人使用收益其土地或房屋，亦即縱將被上訴人占用土地之擋土施設拆除，並不會增加上訴人之利益；且本件因該占有部分之擋土設施如欲拆除，將造成被上訴人之重大損害，且可能危及鄰房及其他公共設施，亦有前揭鑑定報告可查，是本院認雖上訴人於被上訴人興建房屋之過程中，曾告知被上訴人所興建之擋土設施可能有越界而表示異議，被上訴人因此固不得依民法第796條第1項規定主張上訴人應容忍其使用，然依前述有關權利濫用禁止原則而為利益衡量之結果，本院仍認本件上訴人之請求，其權利之行使既對自己無任何利益，且行使權利之結果，復將造成他人及國家社會蒙受重大損失，自應認上訴人權利之行使為屬權利濫用，而不得為之。綜上，本件上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人應將坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號及83-171地號土地，如原審判決附圖二所示C-E-Q-P-C連線之地下區域（體積為32.445立方公尺，水平面投影為4.2㎡）等地下工作物除去，並將土方確實回填後，交還予上訴人，為無理由，應予駁回。是原審判決駁回上訴人之請求，經核並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，改判如上訴人在第一審之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴方面：
一、兩造之主張：㈠反訴上訴人主張：
⒈坐落台中市○區○○○段○○○○號土地係反訴上訴人與訴外
人 葉昱賢 、 葉昱徵 、 葉一萱 等人所共有，反訴被上訴人於系爭83-171地號土地上興建同段建號3235號、門牌號碼台中市○○路○段○○號之房屋時，竟未經反訴上訴人及其他共有人之同意，無權占用反訴上訴人所有如原審判決附圖一所示A-I-B-E-D-C-A連線、面積3.8平方公尺之土地，爰依民法第821條及第767條之規定，提起反訴，並聲明：
⑴反訴被上訴人應將坐落台中市○區○○○段○○○○號土地
如附圖所示A-I-B-E-D-C-A連線、面積3.8平方公尺之地上物拆除，並將土地返還反訴上訴人及其他共有人全體。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒉於本院補充陳述稱：兩造各自所有之建物相互緊鄰，縱深
達約20公尺，若拆除反訴被上訴人所越界占用之地上物，而預留20公尺長、20公分寬之通道，將有利於兩造建物之通風、採光及救災。再者，系爭房屋屋齡已超過30年，且反訴被上訴人並未居住該處，若拆除其越界占用之部分，對反訴被上訴人就系爭房屋之使用或經濟價值並無任何影響，應無權利濫用之問題等語。
㈡反訴被上訴人則以：
⒈坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號土地原為訴外人陳富
雄所有，訴外人 陳富雄 於64年7月23日在該地上興建系爭房屋時，因考量所有土地不方正，乃與當時同地段83-2地號土地所有權人丙○○協議將所有土地互易，即訴外人丙○○將現台中市○區○○○段○○○○○○○號土地供訴外人陳富雄興建系爭房屋於上，68年11月9日由同地段83-2地號土地將前開同意互易部分土地分割為83-223地號，並於69年1月7日將同段83-223地號土地移轉於訴外人陳富雄所有，嗣反訴被上訴人於75年間向其前手購得系爭房地。訴外人陳富雄建築系爭房屋時，既係與訴外人丙○○互易取得土地，則訴外人丙○○對於系爭房屋逾越疆界應已知悉，卻未提出異議，即不得請求移去或變更其建築物，反訴上訴人受讓該土地，自應受此拘束。退步言之，反訴被上訴人所占用反訴上訴人土地之面積狹小，反訴上訴人之請求所獲得之利益甚微，卻使反訴被上訴人需拆除現有房屋，將影響到建物主體結構，對反訴被上訴人損害甚大，是反訴上訴人之請求亦有權利濫用之情形等語，資為抗辯。⒉於本院補充陳述稱：反訴上訴人之大樓於地基開挖時即知
反訴被上訴人之建物有越界情事，然未要求反訴被上訴人拆除，且該大樓之地下室部分與反訴被上訴人之房屋地下室緊密相鄰，足見反訴上訴人於興建大樓時，已考量反訴被上訴人建物越界部分，始就未被占用部分建築，足見反訴被上訴人所占用部分對反訴上訴人而言已無使用之必要。況反訴上訴人於興建該大樓時本無預留防火巷之計劃，縱反訴被上訴人拆除占用部分，兩棟建物之間隔僅18.85公分，顯不可能作為通風採光或救災之通道等語。
㈢原審法院審酌兩造攻擊防禦方法，為反訴上訴人全部敗訴之
判決。反訴上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉判決如反訴上訴人第一審訴之聲明。反訴被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、得心證之理由：㈠兩造對於坐落台中市○區○○○段○○○○號土地係反訴上訴人
與訴外人葉昱賢、葉昱徵、葉一萱等人所共有；且反訴被上訴人所有系爭房屋確有占用反訴上訴人所有如原審判決附圖所示A-I-B-E-D-C-A連線、面積3.8平方公尺土地之事實；及原審認定反訴上訴人於原審抗辯土地互易使用，且其所有系爭房屋於建築之初，鄰地所有人即訴外人丙○○已知悉越界建築，未提出異議，不得請求移去或變更建築物為不可採等情，於本院審理時均不爭執，是本件尚應審究者，應僅為反訴上訴人得否依民法第821條及第767條之規定，請求反訴被上訴人將占有土地之地上物拆除，並將土地返還反訴上訴人及其他共有人全體，反訴被上訴人抗辯反訴上訴人權利之行使為屬權利濫用，是否有理由？㈡經查，本件反訴被上訴人於系爭土地上所有建物（建號3235
號，門牌號碼台中市○○路○段○○號房屋），占用反訴上訴人所有如原審判決附圖一所示A-I-B-E-D-C-A連線、面積3.8平方公尺之土地，為兩造不爭執之事實；而依原判決附圖一所示其形狀甚為狹長（長寬各約為20.4公尺、0.186公尺）；而反訴上訴人已在其所有系爭83-2地號土地上興建完成14層結構體之大樓，就反訴被上訴人所占用之該部分土地，客觀上已無再加以使用之必要；雖反訴上訴人主張如經拆除反訴被上訴人該部分之建物，有利於兩造建物之通風、採光及救災等語，然查該部分土地寬約僅18.6公分，且甚為狹長，已如前述，其寬度難以供人通過，顯不足以供救災使用，且對通風、採光之效用亦屬有限，況兩造所有房地均面臨道路，彼此房屋之間無再預留防火巷之必要，是反訴上訴人此部分主張，尚非允當。且查反訴上訴人興建系爭大樓時，該大樓地下室部分與反訴被上訴人之5層結構地下室緊密相鄰，可見反訴上訴人於興建大樓時，已就反訴被上訴人建物越界情形，加以考量後始就未被佔用之土地進行建築，是關於反訴被上訴人所占用部分，對於反訴上訴人土地利用上，亦應無再為使用之疑慮。復查反訴被上訴人占用反訴上訴人系爭土地之地上物為反訴被上訴人所有門牌號碼台中市○○路○段○○號房屋主體建築物之牆壁，而該房屋結構包括地下室為5層樓建物，如欲拆除該占用部分之建物，勢必將反訴被上訴人所有系爭建物主體牆壁全部拆除，而造成反訴被上訴人所有系爭建物全部永久性之破壞；而如前述，反訴上訴人土地上之房屋已興建完成，並無再利用該遭占用土地之必要，是其行使權利可能獲得之利益即甚微；而如欲拆除反訴被上訴人占用之地上物，卻可能造成反訴上訴人房屋損壞之重大不利益，參酌前揭有關權利濫用禁止之說明，本件自得認反訴上訴人之行使權利係以損害他人為主要目的，而有權利濫用，依民法第148條第1項規定，反訴上訴人之請求既經認定為權利濫用，自不得為之。且本件本訴部分既經認被上訴人（即反訴上訴人）占用上訴人（即反訴被上訴人）土地部分，反訴被上訴人之請求，構成權利濫用之情事；若再准許反訴上訴人之請求，亦有失衡平。實則兩造之土地彼此相鄰，地上建物亦緊密相鄰，且互以房屋之地上部及地下部越界占有他造之部分土地，任何一方之行使權利，均將造成他人及社會利益之重大損失，自應均以保持現狀為宜。綜上，本件反訴上訴人依民法第821條及第767條之規定，請求反訴被上訴人應將坐落台中市○區○○○段○○○○號土地如附圖所示A-I-B-E-D-C-A連線、面積3.8平方公尺之地上物拆除，並將土地返還反訴上訴人及其他共有人全體，為無理由，應予駁回。是原審判決駁回反訴上訴人之請求，並說明關於反訴上訴人聲請供擔保請准宣告假執行部分，僅為促使法院為職權之發動，無庸為駁回之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，改判如反訴上訴人在第一審之請求，為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月23日
民事第四庭審判長法官林洲富
法官黃渙文法官林源森以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國96年11月23日
書記官黃士益