裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
95年度上訴字第1271號上訴人即被告 劉家龍 選任辯護人即扶助律師 廖道成 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第393號中華民國95年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第3578號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉家龍對未滿十四歲之女子犯侵入住宅強制猥褻罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間交付保護管束。
事實
一、劉家龍明知Ａ女（民國00年0月0日生，其餘姓名年籍均詳卷）係未滿14歲之女子，於95年4月8日14時許，載送Ａ女返家後，基於強制猥褻之犯意，未經Ａ女同意，侵入Ａ女住宅，尾隨Ａ女進入住處2樓房間後，見Ａ女在使用電腦，即以舌頭舔Ａ女之左腳腳趾，後Ａ女在床上趴著，乃以身體強壓住Ａ女，致使Ａ女無法動彈，Ａ女即以手打劉家龍頭部，並用口咬劉家龍，惟未打到或咬到劉家龍，嗣劉家龍下床在床邊，強行掀開Ａ女之衣服至胸部以下，拉下Ａ女之褲子至臀部上方，以舌頭舔Ａ女左腰，並以手撫摸Ａ女臀部上方，以此強暴之方法對於Ａ女而為猥褻之行為1次得逞，嗣Ａ女下床躺在地上，為Ａ女之嬸嬸返家發現，並告知Ａ女之父。
二、案經Ａ女之父訴由嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告劉家龍固坦承有尾隨被害人Ａ女進入該住處2樓房間，並對被害人Ａ女為上揭以舌頭舔Ａ女之左腳腳趾，以身體壓住Ａ女，及舔Ａ女腰部等事實，但矢口否認有強制猥褻之犯行，辯稱「當時是與Ａ女在玩，並無猥褻之意」云云。
二、經查：被告上揭侵入Ａ女住宅，而對Ａ女為強制猥褻之行為等事實，業據証人即被害人Ａ女於偵查及原審審理時指証綦詳（見偵卷第14頁至第15頁、原審卷第103頁至第107頁、第109頁、第111頁）；而被告於原審審理時，亦供認「伊因為有性需求，才舔Ａ女的腳趾及腰部，並向上拉空Ａ女的衣服一點點，從後面往下拉一點點被害人的褲子，還有隔著衣服摸她臀部。伊舔被害人的腳趾及腰部時感覺心中有一種滿足感，好像有一件事情解決了」等情（見原審卷第122頁至第123頁）；且本件事發後，被告曾向証人即被害人Ａ女之父下跪請求原諒表示認錯一節，又經証人即Ａ女之父於原審審理時結證明確（見原審卷第117），被告亦不否認有於事發後向Ａ女之父下跪求饒之情（見原審卷第118頁），足認証人即Ａ女之指訴非虛，被告所辯「僅係與Ａ女玩，並無猥褻之犯意」云云，自無可採。再者，Ａ女係00年0月0日生，本件事發時，係未滿14歲之女子，又有代號與真實姓名對照表、個人基本資料查詢結果各1份在卷可憑，而被告亦供認知悉Ａ女係未滿14歲之女子，則被告侵入Ａ女住宅後，有對未滿14歲之Ａ女為上揭強制猥褻甚明，被告所辯，係事後卸責之詞，並無可採，被告強制猥褻之犯行，堪予認定。
三、查刑法第74條、第91條之1、第222條已於94年2月2日修正公布，其中㈠第74條則由原先之「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：１未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。２前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，修正為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
１未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。２前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：１向被害人道歉。２立悔過書。３向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。４向公庫支付一定之金額。５向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240時以下之義務勞務。６完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。７保護被害人安全之必要命令。８預防再犯所為之必要命令」、「前項情形，應附記於判決書內。」、「第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。」、「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」；㈡第91條之1之規定，已由「刑前施以強制治療處分」，修正為於徒刑執行期滿前之「刑中施以強制治療處分」，或「依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險時，施以強制治療處分」；㈢第222條第1項第2款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。並於被告行為後之95年7月1日起施行。依該條關於強制治療之規定，業將「刑前強制治療」修正為「刑中或刑後強制治療」；另關於刑法第222條第1項第2款之加重條件，參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，可見新舊法對於被害人年齡範圍之規定未盡相同，則比較新舊法結果，應以修正後現行之刑法第91條之1、第222條第1項第2款之規定有利於行為人，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項但書之規定，自應適用95年7月1日施行之刑法第91條之1、第222條第1項第2款之規定。再依最高法院之決議，緩刑之宣告應適用95年7月1日施行之刑法第74條之規定，此部分並無比較新舊法之必要，均合敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第224條之1而有同法第222條第1項第2款、第7款情形之對未滿14歲之女子犯侵入住宅強制猥褻罪。另兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而被告係犯刑法第224條之1而有刑法第222條第1項第2款情形，已就被害人年齡為其處罰之加重要件，從而本件自無兒童及少年福利法第70條第1項前段關於加重處罰規定之適用。再者，被告因一時失慮而觸犯刑章，雖違反Ａ女之意願而對Ａ女為上揭猥褻之行為，但被告事後已與Ａ女及其法定代理人達成和解，賠償Ａ女之損害，並徵得告訴人之諒解，又有和解書在卷足憑，則本院審酌被告犯罪之情狀，在客觀上顯可憫恕，若宣告法定低度刑期有期徒刑三年，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠被告於原審判決後，本院審理期間，已與被害人及其法定代理人達成和解，並賠償被害人之損害，有調解筆錄在卷足憑，原審未及審酌此部分之事實，並以被告未與Ａ女及告訴人達成和解，而作為量刑之審酌事項，顯有未當。㈡刑法第222條第1項第2款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，既已修正施行，且新舊法對於被害人年齡範圍之規定未盡相同，自有比較新舊法適用之必要，原判決認無比較新舊法之必要，亦有未當（95年台上字第6356判決參照）。㈢公訴意旨認被告除涉犯上開對未滿14歲之女子犯侵入住宅強制猥褻罪外，另涉犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，原判決既認被告所犯尚未該當性騷擾防治法第25條第1項之構成要件，自應於判決理由欄為「不另為無罪判決之諭知」，乃原審僅在判決理由欄予以敘明「檢察官認被告係一行為同時觸犯刑法第224條之1及性騷擾防治法第25條第1項，容有誤認」，亦有不當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為逞一己性慾而為本件犯行，行為之手段，侵害被害人Ａ女之性自主權，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年，緩刑期間交付保護管束。
六、公訴意旨另認被告對Ａ女為上揭強制猥褻行為，另涉犯性騷擾防治法第25條第1項之罪云云。然性騷擾防治法已於94年2月5日修正公布，自95年2月5日施行，依該法第2條規定：本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有該條所列之各款情形者。而本件被告所犯刑法第224條之1強制猥褻罪，係屬性侵害犯罪防治法第2條所列之性侵害犯罪，揆之上開規定，本件自無性騷擾防治法第25條之適用，被告所為尚不該當性騷擾防治法第25條第1項之構成要件。惟公訴意旨認被告此部分所為，與上開有罪部分，係一行為同時觸犯刑法第224條之1及性騷擾防治法第25條第1項，二罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、95年7月1日施行之刑法第2條第1項但書、第224條之1、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國95年12月27日附錄：本判決論罪科刑條文刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。