裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第654號民事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：撤銷不動產贈與
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第654號上訴人中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 丁俊文 律師
張志邦 被上訴人 黃如蘭
張傳芳 共同訴訟代理人 邱晃泉 律師
林維堯 律師上列當事人間撤銷不動產贈與事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1336號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面查本件上訴人之法定代理人原為 李文宏 ，嗣於本院審理中變更為童兆勤，有股份有限公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第248-251頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人張傳芳於民國85年1月15日，就訴外人合庫建設股份有限公司（下稱合庫建設公司）向訴外人新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹 商銀 ）借款新台幣（下同）6,000萬元之債務（下稱系爭借款）擔任連帶保證人，然系爭借款於86年1月15日到期時仍未獲清償。
嗣訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（前身為新竹國際商業銀行股份有限公司、新竹區中小企業銀行股份有限公司，以下統稱新竹商銀）於99年5月7日將系爭借款本金餘額57,012,324元及利息、違約金等債權讓與伊，並已依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項規定公告，再經伊聲請對張傳芳強制執行受償部分金額後，系爭借款尚餘本金56,809,968元及利息、違約金未獲償還。被上訴人張傳芳為逃避上開保證債務，竟將其所有坐落臺北市○○區○○段一小段84地號土地（應有部分139/87,356）及其上同段1320建號建物（門牌號碼臺北市○○○街○號6樓之2，所有權全部，就土地及建物以下統稱系爭房地）無償贈與被上訴人黃如蘭（91年7月31日完成所有權移轉登記），致伊系爭借款債權因被上訴人間無償行為而有履行不能或履行困難之情，損及伊債權。為此依民法第244條第1項、第4項規定，起訴求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為贈與債權行為及所有權移轉物權行為，並請求被上訴人黃如蘭將系爭房地所有權移轉登記塗銷，以回復為被上訴人張傳芳所有等語。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上廢棄部分：
1.被上訴人間於91年6月7日就坐落臺北市○○區○○段一小段84地號土地應有部分139/87,356）及其上同段1320建號建物（門牌號碼臺北市○○○街○號6樓之2，所有權全部）等不動產所為之贈與行為及91年7月31日所為所有權移轉行為應予撤銷。
2.被上訴人黃如蘭應將前項所示不動產於91年7月31日以臺北市古亭地政事務所91年中正一字第051500號收件，夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記塗銷。
二、被上訴人則以：合庫建設公司前向新竹商銀辦理融資借款，並提供花墅建案土地即坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○號等50筆土地供擔保設定抵押權，嗣因合庫建設公司發生財務危機，由被上訴人張傳芳擔任負責人之聯利建設股份有限公司（下稱聯利建設公司）承接該建案，新竹商銀同意再提供營建融資6,000萬元即系爭借款，由合庫建設公司為借款人，被上訴人張傳芳擔任連帶保證人，並將最高限額抵押權本金債權由1億2,300元增列變更為1億9,500萬元。嗣因合庫建設公司遭債權人查封拍賣，合庫建設公司負責人 鄭余畿 另洽訴外人將揚建設股份有限公司（負責人 黃福來 ，下稱將揚建設公司）以8,000萬元向聯利建設公司購買該花墅建案，並與各債權人協商，以該出售價款依一定比例分配予各債權人用以解決所有債務，且作成分配表，其中新竹商銀土地融資可獲分配3,200萬元、營建融資可分配992萬元，但以整數1,000萬元計算，合計4,200萬元，並約定各債權人按分配表受償後，債權消滅並應塗銷相關抵押權設定登記，故上開分配表實有和解契約之性質。因將陽建設公司指定登記名義人為訴外人 葉素鑾 ，由葉素鑾與新竹商銀簽訂債權讓與協議書，以前述分配款4,200萬元為對價，約定新竹商銀於葉素鑾完成給付後撤回強制執行、放棄土地建物之請求權並讓與債權及系爭最高限額抵押權1億9,500萬元予葉素鑾，顯為履行上開和解內容所為之約定。故葉素鑾依約給付1,000萬元履約保證金，實係前開分配表所示新竹商銀就建物出售價款所受分配之和解金，則含系爭借款在內之建築融資債權已因和解而消滅，而上訴人亦具狀撤回強制執行。另新竹商銀受償3,200萬元後，已將系爭1億9,500萬元本金最高限額抵押權讓登記與葉素鑾，且因葉素鑾已取得花墅建案土地所有權，故抵押權因混同而消滅，顯見新竹商銀對被上訴人張傳芳之債權已因和解而消滅。又系爭借款為系爭抵押權所擔保，然新竹商銀行竟將該抵押權讓與他人且因混同而消滅，使被上訴人張傳芳擔任保證人之系爭借款債權喪失擔保，依民法第751條規定，被上訴張傳芳亦免保證人責任。另被上訴人雖以贈與為由將爭房地所有權移轉登記予被上訴人黃如蘭，然係以承擔系爭房地上所設定之第一、二順位最高限額抵押債務為對價，實為買賣性質，非屬無償行為，與民法第244條第1項之規定未合。
因上訴人對被上訴人張傳芳無債權存在，且被上訴人間讓與系爭房地亦非無償行為，則上訴人求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為之債權、物權行為並請求塗銷登記，均無理由等語資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人張傳芳於85年1月15日，就合庫建設公司向新竹區
中小企業銀行股份有限公司所借6,000萬元之系爭借款擔任連帶保證人，系爭借款到期日為86年1月15日，借用人合庫建設公司屆期未依約還款，時欠本金5701萬2324元及利息、違約金。
㈡被上訴人張傳芳於91年6月7日將系爭房地所有權以夫妻贈與
為登記原因讓與被上訴人黃如蘭，並於91年7月31日完成所有權移轉登記。
㈢新竹區中小企業銀行股份有限公司經合併更名為新竹國際商
業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀），新竹商銀於96年7月2日更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，依文件形式內容渣打國際商業銀行股份有限公司於99年5月7日將系爭借款本金57,012,324元及利息、違約金等債權讓與上訴人，並已依金融機構合併法第十五條第一項第一款及第十八條第三項規定公告。
㈣於85年1月15日前，合庫建設公司已先後向新竹商銀借款240
0萬元、5600萬元、4600萬元，並已○○○鄉○○○段58、58之27至58之105地號等50筆土地設定抵押權，擔保權利價值本金最高限額1億2300萬元，於85年1月15日因系爭借款，合庫建設公司與新竹商銀訂立「他項權利變更契約書」，將上開最高限額變更為1億9500萬元。
㈤85年2月5日桃園縣政府核准上開50筆土地上之「花墅」建案
（建造執照：(83)桃縣工建執照字第0939號）起造人，由合庫建設公司變更為聯利建設公司（負責人為被上訴人張傳芳）；上開50筆土地則於85年2月28日移轉登記為被上訴人張傳芳所有。
㈥新竹商銀於87年3月13日向桃園地方法院聲請對被上訴人張
傳芳為強制執行（87年執字第3096號），嗣於93年5月24日提出「民事撤回聲請狀」（被證11，原審卷一第167頁）。
㈦原審卷第57頁被證三下方手寫的部分為合庫建設公司鄭余畿
所記載，沒有被證十五備註欄記載之內容(A)(B)(C)。被上訴人張傳芳於93年4月30日以花墅工案和解召集人名義，製作「花墅工案出售予葉素鑾及將揚建設公司價金分配表」（被證15，原審卷二第95頁），由被上訴人張傳芳、聯利建設公司，依土地部分4400萬元、建物部分3600萬元，分別出售予黃福來（將揚建設公司負責人 黃文程 之胞兄）、將揚建設公司，合計價金8000萬元。就出售價金，新竹商銀受分配得款4200萬元。黃福來於93年5月21日立同意書（被證4，原審卷一第58頁），指定所買受土地過戶予葉素鑾（黃文程之妻）為登記名義人。
㈧新竹商銀於93年5月3日與葉素鑾簽訂債權讓與協議書（被證
5，原審卷一第59頁），其第三點內容為：新竹商銀同意讓與上開土地所設定之第一順位最高限額抵押權1億9500萬元整及對債務人合庫建設公司所有之二筆債權帳號：
0000-00000、0000-00000計本金37,665,072元整及其所生之利息、違約金讓與葉素鑾。
㈨新竹商銀於93年6月10日出具「債權額確定證明書」（被證22，原審卷二第170頁）予大溪地政事務所。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人張傳芳就系爭房地所為之贈與債權行為及所有權移轉物權行為，有害及上訴人之債權，應予撤銷並塗銷登記，回復為被上訴人張傳芳所有，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠新竹商銀對被上訴人張傳芳之債權是否因和解而消滅？㈡被上訴人張傳芳是否因新竹商銀拋棄系爭債權之擔保物權，依民法第751條規定，免除保證人責任？㈢被上訴人張傳芳將系爭不動產移轉登記與被上訴人黃如蘭是否為無償行為？㈣上訴人請求撤銷系爭不動產之贈與法律行為，及塗銷系爭不動產之移轉登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於新竹商銀對被上訴人張傳芳之債權是否因和解而消滅之爭點：
⒈經查，合庫建設公司興建「花墅」建案先後於83年8月1日向
新竹商銀借款2,400萬元（放款帳號0000-00000）、於84年5月31日借款5,600萬元（放款帳號0000-00000）及4,600萬元（放款帳號0000-00000）、又於85年1月15日為系爭借款6,000萬元（放款帳號0000-00000），且為擔保上開借款債務先後於83年7月30日以其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段地號58、58-57至58-105等50筆土地設定第一順位最高限額8,500萬元之抵押權與新竹商銀，嗣於84年5月30日變更本金最高限額為1億2,300萬元，再於85年1月15日提高本金最高限額為1億9,500萬元（下稱系爭最高限額抵押權），有借據（原審卷㈠第184-191頁）、土地登記謄本（原審院卷㈡第37頁）、土地登記簿謄本（原審院卷(二)第128-131頁、本院卷第73-74頁反面）、他項權利變更契約書（原審院卷㈡第
132-138頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述。參酌上訴人於85年1月15日出借系爭6,000萬元之借款後，旋將系爭最高限額抵押權之擔保債權金額由1億2,300萬元變更提高至1億9,500萬元，擴大增加7,200萬元，使系爭借款債權全數涵蓋於系爭最高限額抵押權之擔保債權額度內等情，況且系爭借款發生於00年0月00日，屬系爭最高限額抵押權存續期間83年7月27日至113年7月27日（見前揭土地登記謄本）內所生之債權，亦合於最高限額抵押權乃為擔保債務人對債權人過去、現在及將來所負一切債務清償之要件，自屬系爭抵押權擔保範圍內之債權。尚且新竹商銀於87年間持臺灣桃園地方法院85年度拍字第2009號准予拍賣抵押物裁定（原審卷第152頁），對被上訴人張傳芳聲請強制執行時所主張之本金債權即載列1,200萬元、3,720萬元、5,720萬元（即系爭借款）及4,600萬元等4筆，並且於聲請狀中聲請理由第二點載明：第三人合庫建設有限公司法代鄭余畿於85年1月15日將執行標的物增額設定抵押權與聲請人，擔保其對本行過去、現在及將來所負一切債務之清償，以1億9,500萬元為最高限額，並辦理抵押權設定登記在案，茲檢具他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產抵押契約等聲明行使抵押權（本行其餘債權金額他日另行聲明參與分配）請求一併就抵押額度內之債權優先受償（原審卷第148-151頁）等語，顯將系爭借款債權明列為系爭抵押權擔保之債權而要求優先受償，由此足認系爭借款債權應屬系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。上訴人空言否認，尚非有理。
⒉又合庫建設公司因無力完成「花墅」建案之興建，改由聯利
建設公司承接，再以合庫建設公司名義向新竹商銀借用系爭借款，並以聯利建設公司之法定代理人即被上訴人張傳芳擔任連帶保證人，合庫建設公司於85年2月5日將該建案之起造人變更為聯利建設公司，建案之50筆土地則於85年2月28日移轉登記予被上訴人張傳芳，業據被上訴人提出讓渡書（見原審卷㈠第54頁、本院卷第75頁）、桃園縣政府簡便行文表及建照執照影本（見原審卷㈡第139-142頁、本院卷第81-82頁反面）、土地異動索引（見原審卷㈡第143頁、本院卷第
83頁）為佐，並為兩造所不爭執。惟合庫建設公司之他債權人 徐金壽 於85年間主張「花墅」建案之建物於聯利建設公司接手前完成者，屬合庫建設公司原始取得所有而聲請強制執行，經臺灣桃園地方法院查封在案（該院85年度執字第9205號），新竹商銀、訴外人任發營造公司、 林鳳嬌 等債權人均參與分配，另新竹商銀以合庫建設公司未清償前述含系爭借款在內之4筆借款債務（金額合計1億5,240萬元），並於
87年3月13日向臺灣桃園地方法院聲請對被上訴人張傳芳為拍賣抵押物之強制執行（87年執字第3096號，本院卷第85-90頁）等情，業經本院調閱上開卷宗審核無訛。然系爭「花墅」建案之建物、土地經3次拍賣均流標，第4次拍賣時50筆土地之底價僅為4,039萬8,000元，顯不足清償新竹商銀對合庫建設公司之債權，此有拍賣公告影本（見原審卷第39-43頁反面、本院卷第95-99頁反面）在卷可參，且為兩造所不爭執，已如前述，顯見上訴人經由法院強制執行之拍賣程序，確有債權無法全數受償之情。
⒊另訴外人將揚建設公司願以8,000萬元價格購買「花墅」建
案之建物及土地（土地部分價款4,400萬元，建物部分價款3,600萬元），故被上訴人張傳芳偕同合庫建設公司負責人鄭余畿與新竹商銀及其他債權人協商，以出售上開建物土地所得價款按比例分配予各債權人用以解決所有債務，其中新竹商銀就土地價款部分可分得3,200萬元，建物價款部分可分得992萬元，但以1,000萬元計算，合計可受分配4,200萬元，此有鄭余畿所製作之花墅工案出售低價8,000萬元分配表及被上訴人張傳芳所製作之花墅工案出售予葉素鑾及將揚建設公司價金分配表（本院卷第100、101頁）在卷為證。雖上訴人主張鄭余畿所製作分配明細表，並無被上訴人張傳芳製作之分配表於備註欄中(A)(B)(C)之記載，被上訴人張傳芳所製作分配表未得新竹商銀之同意，應以鄭余畿所製作明細表為據云云，然觀諸兩份分配表之分配內容相同，而鄭余畿於其所製作分配明細表下方手寫記載：花墅工案經合庫建設法定代表人鄭余畿與各債權人協調，各債權人同意依表列之各分配金額受償，並塗銷相關登記等語，與被上訴人張傳芳製作分配表備註欄(C)內容：各債權人收取和解金後應向地政單位塗銷第一二順位之抵押權，竹企銀行應同意放棄建物請求權，即該案建融，土融相關債權等語大致相符，均是載明各債權人於收取分配款或和解金後應為塗銷登記之行為，足認被上訴人張傳芳所製作分配表僅係補充記載鄭余畿所製作明細表之內容。上訴人所述，尚非可採。被上訴人辯稱合庫建設公司乃以出售花墅工案之8,000萬價款按比例分配予各債權人之方式清償全部債務，各債權人同意依該方案所列金額受分配後塗銷相關登記並捨棄其餘債權，尚非全然無據。
⒋另上訴人主張新竹商銀與葉素鑾之債權讓與契約僅就合庫建
設公司83年8月1日及84年5月31日所借2,400萬元及5,600萬元之債權為約定，並未出讓系爭6,000萬元之債權，則系爭債權仍屬存在云云。惟：
⑴被上訴人張傳芳及聯利建設公司與將揚建設公司負責人黃福
來分別簽訂建物及土地買賣契約，黃福來指定葉素鑾為土地過戶名義人（原審卷㈠第58頁、本院卷第109頁之同意書），並將應分配予新竹商銀之4,200萬元直接給付新竹商銀，新竹商銀則與葉素鑾於93年5月3日簽訂債權讓與協議書（原審卷㈠第59頁），依該協議書第二點記載：乙方（即指葉素鑾）應交付1,000萬元為履約保證金，待交付後，撤回上開土地之強制執行暨參與分配（即指前述85年度執字第9205號及87年執字第3096號之執行案件），並於93年7月31日前繳付餘款3,200萬元後，即放棄上開土地及地上建物之請求權等情，顯與上開張傳芳所製之分配表下方備註(C)項所載之內容相符。
⑵況且新竹商銀於葉素鑾依約履行後隨即於93年5月24日撤回
臺灣桃園地方法院87年度執字第3096號強制執行事件（原審卷㈠第167頁、本院卷第102頁），系爭50筆土地於93年6月2日即經塗銷查封登記，又於93年7月23日簽立債權讓與契約書（見原審卷㈡第112頁），並於契約書第二點載明將系爭最高限額抵押權1億9,500萬元讓與葉素鑾，再於93年6月17日拋棄地上權，另因被上訴人張傳芳於同日將系爭50筆土地所有權移轉登記予葉素鑾，故新竹商銀於93年7月29日讓與登記系爭最高限額抵押權予葉素鑾，同日抵押權因混同而塗銷登記（原審卷㈡第144頁土地異動索引）。況新竹商銀依上開分配表所受分配之金額4,200萬元，已比前述強制執行第4次拍賣時50筆土地底價4,039萬8,000元為高，故新竹商銀同意以此和解金額解決全數債務，尚符常情。
⑶再審酌證人鄭余畿於原審證稱：（鄭余畿所製作之分配明細
表）上面是伊之簽名無誤，係依銀行要求擬具並親自交付新竹商銀，表上土地部分第三點3,200萬元及建物部分竹企和解金992萬元是買方葉素鑾付給銀行，該明細表係伊與債權人及新竹商銀協調分配賣土地及建物之價款，當初與新竹商銀談時，有提到新竹商銀收了分配款就拋棄其他債權，伊債務可一次解決，只要伊依照該表把錢給新竹商銀，所有欠新竹商銀債務一併解決，除了借款人合庫建設公司外，其他連帶保證人之債務亦一併拋棄，葉素鑾與新竹商銀簽立93年5月3日債權讓與協議書係為了執行伊賣建案、還款之相關條件（見原審卷㈡第103頁反面-105頁）等語，且上訴人對於收受4,200萬元價款之事實未為爭執（見本院卷第278頁反面），更於具狀聲請撤回臺灣桃園地方法院87年度執字第3096號強制執行時，於書狀中明載：今已與債務人達成和解之旨（本院卷第102頁），若非就全部債務已為解決，豈可能願將全部執行程序均為撤回，而棄其餘債權之求償程序不顧。⑷另新竹商銀為履行讓與抵押權予葉素鑾之義務，除於93年7
月23日與葉素鑾訂立債權讓與契約書外，亦曾於93年6月10日出具債權額確定證明書（見本院卷第57頁）予大溪地政事務所，表明系爭最高限額抵押權結算至93年6月30日止，所擔保債權額為本金37,665,072元暨按原契約書或借據約定計算之利息、違約金，合計35,581,378元，然新竹商銀於87年間聲請強制執行時所主張之擔保債權本金有4筆分別為1,200萬元、3,720萬元、5,720萬元（即系爭借款）及4,600萬元（臺灣桃園地方法院87年度執字第3096號卷第3頁反面-4頁，本院卷第85-87頁），顯見新竹商銀於收受分配款4,200萬元後將系爭最高限額抵押權為結算時，亦已主動拋棄讓與葉素鑾2筆債權以外之其餘債權而未於結算範圍內為計算，由此堪認新竹商銀乃依照前述鄭余畿與被上訴人張傳芳所製作之分配表金額用以解決清償所有債務，而同意放棄其餘債權，否則新竹商銀在其餘債權未受清償前，豈可能在系爭「花墅」建案之建物及土地均出售他人之狀態下，將其擔保合庫建設公司所有債務之最高限額1億9,500萬元抵押權全數讓與葉素鑾，而甘陷自身其餘債權欠缺系爭最高限額抵押權之擔保而有受償無門之風險。故上訴人主張系爭債權未經讓與葉素鑾且尚屬存在云云，顯非可採。
⒌再觀其餘債權人徐金壽、林鳳嬌亦分別依前開分配表所載應
分配金額1,000萬元及300萬元與被上訴人張傳芳訂立協議書用以解決所有債務，並經其撤回強制執行（指前述85年執字第字第9205號），徐金壽尚出具債務清償證明書，並於93年6月1日因清償而塗銷第二順位之抵押權等情，亦有協議書及清償證明（見原審卷㈠第61-63頁、本院卷第103-105頁）、撤回強制執行狀及印鑑證明（見原審卷㈡第166-169頁、本院卷第106-107頁反面）、協議書（見原審卷㈠第64-65頁、本院卷第108頁）、土地異動索引（見原審卷㈡第144頁）在卷為憑，堪認各債權人均已依被上訴人所製作之分配表與分別合庫建設公司履行和解契約內容。另上訴人主張鄭余畿或被上訴人張傳芳所製作明細表未有新竹商銀之簽名，且未有應拋棄其餘債權之記載云云，惟按民法第3條第3項規定之適用，以依法律之規定有使用文字之必要者為限，本件兩造所訂和解契約，本不以訂立書面為必要，自難以和約內僅有某甲一人簽名，即指為不生效力。（最高法院31年上字第692號判例意旨參照），雖前開分配表均僅有製作者簽名或蓋印其上，然各債權人既均依分配金額受償並撤回執行或塗銷登記，即係同意依上述分配表所載之內容為履行，由此足認當事人間確已成立和解契約，新竹商銀及各債權人是否於分配表上簽名及有無明載拋棄其餘債權之字樣，均無礙於和解契約成立之內容及效力，上訴人所述，顯非可採。
⒍又上訴人主張臺灣彰化地方法院94年度執字第8938號對於債
務人即被上訴人張傳芳之強制執行事件，新竹商銀有於95年9月1日聲請分配款匯入指定帳戶並補陳執行名義，並於95年9月19日獲分配42,637元，均未經被上訴人張傳芳爭執，顯見被上訴人張傳芳辯稱所有債權已消滅並非實在云云，固據其提出聲請狀及所附證物影本為證（見本院卷第146-149頁），亦經本院調閱上開案卷查明無訛。惟上開執行案件並非新竹商銀主動對被上訴人張傳芳聲請執行，係因新竹商銀承辦人員於和解後未就該案執行標的撤回假扣押，致執行法院仍列新竹商銀為假扣押債權人而為通知，況且新竹商銀於該執行案中提出之執行名義為臺灣台中地方法院債權憑證，其上載有臺灣台北地方法院北院89年度民執黃5192字第25187號債權憑證換發，原執行名義為臺灣桃園地方法院88年度重訴字第168號民事確定判決，細譯該判決內容，新竹商銀係以系爭借款之借據請求被上訴人張傳芳履行連帶保證人責任，經該法院於88年11月29日為新竹商銀勝訴之判決，然依前述，系爭借款債務於93年間於新竹商銀受領4,200萬元之分配款後即不存在，縱然新竹商銀持債權憑證領取分配款，亦與就罹於時效之債務為承認之情形有間，無礙系爭借款債務業已消滅之事實，上訴人據此主張系爭借款債務尚未消滅云云，殊非可採。
⒎上訴人另主張新竹商銀未交付債務已結清或拋棄債權之證明
文件，僅依照葉素鑾與新竹商銀之協議書去執行，且於新竹商銀與葉素鑾訂立之債權讓與協議書只載明免除 劉新深 與 簡勝雄 之保證責任，未明訂免除被上訴人張傳芳之保證責任，被上訴人所稱新竹商銀已因和解拋棄系爭借款債權，顯非事實云云。然新竹商銀於收受分配款4,200萬元後已拋棄其餘債權之事實，已如前述，則新竹商銀是否另出具債務已結清或拋棄債權之證明文件，尚屬無涉。況且上開債權讓與協議書第3條所載新竹商銀係讓與系爭最高限額抵押權及放款帳號0000-00000、0000-00000帳戶兩筆債權予葉素鑾，而其中放款帳號0000-00000帳戶之保證人為劉新深及簡勝雄，故新竹商銀特別針對該二人註明已免除保證人責任，而未提及未在債權讓與之列之系爭借款債權，乃屬當然，上訴人執此所述，尚非可採。
㈡關於被上訴人張傳芳是否因新竹商銀拋棄系爭債權之擔保物權，依民法第751條規定，免除保證人責任之爭點：
⒈按民法第751條規定債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保
證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。乃緣於擔保物權易於實行，有助債權之實現，且擔保物權若由主債務人提供，債權人予以拋棄，猶如拋棄債權，其結果勢必損及保證人，因而特設明文，以維保證人之利益。此所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，應指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之。（最高法院93年度台上字第2123號判決意旨、98年台上字第1693號判決意旨參照）。
經查，系爭借款債權為系爭最高限額抵押權所擔保範圍，已如前述，然被上訴人張傳芳於93年6月17日將花墅建案之50筆土地所有權移轉登記予葉素鑾，新竹商銀並於93年7月29日將系爭最高限額抵押權讓與登記予葉素鑾，系爭最高限額抵押權即因混同而消滅等情，亦有土地異動索引在卷可稽（見原審卷㈡第144頁）。故依上訴人主張系爭借款債權並未因和解而消滅，然新竹商銀於系爭債權清償前，竟將得行使系爭最高限額抵押權而就其設定擔保之50筆土地取償之權利全部讓與葉素鑾，致其無從就擔保物為取償，雖其並非以辦理拋棄登記方式而為之，惟新竹商銀之行止，顯喪失其得就擔保物取償之權利，揆諸前揭說明，新竹商銀所為仍符民法第751條之規定，被上訴人張傳芳就系爭借款債務應已免保證責任。上訴人泛稱新竹商銀僅是讓與並非拋棄，核與前開最高法院裁判意旨不符，非屬有據。
⒉又上訴人復主張債權人之行為未得保證人同意致影響其權益
時，始有民法第751條規定之適用，本件「花墅」建案之出售案既經被上訴人張傳芳同意，新竹商銀移轉擔保物權之行為對其並無影響云云。惟被上訴人張傳芳所製作「花墅工岸出售予葉素鑾及將揚建設公司價金分配表」於備註欄(C)既載有新竹商銀應放棄建融、土融債權之內容，則被上訴人張傳芳斷無可能同意新竹商銀將系爭最高限額抵押權轉讓予葉素鑾，仍就系爭借款債務對於新竹商銀負擔保證責任，上訴人所稱出售案經被上訴人張傳芳同意，未影響其權益云云，殊難採信。上訴人又主張系爭借款借用前，系爭最高限額抵押權已設定為1億2,300萬元，擔保放款帳號0000-00000、0000-00000、0000-000000筆債權，合計金額已逾擔保物之價值甚多，已不足受償，則新竹商銀嗣後縱有以4,200萬元處分抵押權之方式受償，而拋棄抵押權，其拋棄限度應為零元，被上訴人張傳芳無從免除保證責任，縱得免除，亦僅限於增設本金7,200萬元部分云云。惟最高限額抵押權於債權確定前，並非就擔保範圍內之特定債權為擔保，而系爭借款為系爭最高限額抵押權所擔保，已如前述，則上訴人之主張無異於債權確定前，割裂將系爭借款債權限於系爭最高限額抵押權嗣後增設擔保債權金額部分，顯屬無據，亦非可採。
㈢關於上訴人請求撤銷系爭不動產之贈與法律行為，及塗銷系爭不動產之移轉登記有無理由之爭點：
按對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權根本不存在，即無民法第244條之撤銷訴權可言（最高法院83年度台上字第53號判決意旨參照）。經查本件系爭借款債務既已因和解而消滅，已如前述，上訴人自無受讓系爭借款債權，故上訴人對被上訴人張傳芳即無債權存在，則被上訴人張傳芳將系爭不動產移轉登記與被上訴人黃如蘭是否為無償行為，即與上訴人無涉，無庸論斷。另上訴人依民法第244條規定訴請撤銷被上訴人張傳芳就系爭不動產所為之贈與法律行為，及塗銷系爭不動產之移轉登記，均屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為贈與債權行為及所有權移轉物權行為，並請求被上訴人黃如蘭將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復為被上訴人張傳芳所有，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月15日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月15日
書記官蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。