臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第490號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第490號刑事判決

裁判日期：民國99年04月28日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第490號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人柯劭臻律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1480號中華民國99年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國98年8月12日下午3時許前之同日某時，因飲用酒類，而處於酒精中毒狀態，致其依其辨識而行為之能力顯著降低，竟意圖為自己不法之所有，於同日下午3時18分許，在位於彰化縣○○鄉○○路○○號之「喜美超市」內，雙手分持店內陳列足供兇器使用之水果刀與小鋼刀各1把，並以上開水果刀指向在該超市櫃檯之店員丁○○，向丁○○表示：「我要錢」等語，丁○○乃乘乙○○不注意之際，按收銀機旁之電話按鍵向該超市其他店員求援，並欲離開櫃檯，乙○○見狀隨即持刀走至櫃檯出口之通道上，並以右手持水果刀刀尖指向丁○○，以左手持小鋼刀放於腰際，丁○○因而大步退至櫃檯最裡端，並因乙○○持刀站立於僅容一人通過之出口通道，而不能抗拒且無法離開櫃檯。該超市店長丙○○隨即至櫃檯了解狀況，乙○○轉以右手持上開水果刀刀尖指向丙○○，以左手持小鋼刀放在大腿側，進入櫃檯，嗣又走至櫃檯前方以水果刀刀尖指向丙○○，向丙○○表示：「我要錢」、「要千元鈔票」、「先拿新臺幣（下同）1萬元再說」等語，而以此持刀脅迫之方式，至使丁○○及丙○○不能抗拒，丙○○乃進入櫃檯打開收銀機找尋有無千元鈔票，嗣於同日下午3時21分許，丙○○自櫃檯收銀機內取出2張千元鈔，尚未交付予乙○○之際，彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所警員 陳志杰 據報趕抵現場，當場逮捕乙○○，乙○○因而未能強盜得手。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、查被告乙○○對犯罪事實經過之歷次自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。經查，證人即被害人丁○○、告訴人丙○○於檢察官訊問時經具結而為之證述，嗣後其二人於原審已到庭接受交互詰問，已賦予被告對上開二位證人詰問之機會，則上開二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決除上開證據方法外之下列引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料作為本案之證據方法均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第42頁正、背面、第60頁至61頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上開犯罪事實經過並不爭執，惟矢口否認上開犯罪行為係強盜犯行，辯稱：伊在上開時間進入喜美超市時，業已酒醉，不知發生何事，當時僅係向被害人丁○○、告訴人丙○○要錢，並非搶錢；被害人丁○○說伊抽出水果刀，但水果刀不是伊抽出的，那是後來刷條碼時他們拿下來的云云。其於原審之辯護人為被告辯稱：被告所實施之強暴脅迫手段，並未壓抑被害人丁○○及告訴人丙○○之意思自由，未達於使其二人不能抗拒之程度，其行為僅成立恐嚇取財罪等語；其於本院之指定辯護人則另為其補充辯護稱：據告訴人丙○○於原審交互詰問所證稱觀之，其面對被告持刀時，雖有嚇到，但不至於非常害怕到不能抗拒的程度，甚至自認還可以處理，對於所交付之財物尚有討價還價之餘地，尚有意思自由之判斷空間，且丙○○自始至終均神色自若，笑著與被告商量，絲毫不見有所懼色，況丙○○進入櫃檯後，被告並未尾隨進入，且已將刀自腰際放下至大腿側，丙○○交出財物時，被告已無強暴脅迫之行為，是被告所犯僅是恐嚇取財未遂罪等語。惟查：
㈠被告於98年8月12日下午3時18分許，持喜美超市所販售之水
果刀及小鋼刀各1把至該超市之結帳櫃檯，持刀向被害人即該店店員丁○○表示「我要錢」，命丁○○交付金錢，並以水果刀刀尖對向被害人丁○○，將小鋼刀置於櫃檯上，被害人丁○○見狀即按下電話鈴呼叫其他同事支援，在猶豫是否交付金錢予被告之際，被告即持刀步入櫃檯內，被害人丁○○乃退至櫃檯最裡端，被告則仍然持刀對著被害人丁○○，命其交付金錢，此際告訴人即該店店長丙○○因聽聞被害人丁○○按鈴而前來處理，向被告表示「有事好好講」、「不要這樣」、「刀子放下」等語，之後被告退出櫃檯外，然仍以刀尖對向告訴人丙○○，向告訴人丙○○表示「我要錢」等語，告訴人丙○○乃進入櫃檯內，打開收銀機之錢盤，詢問被告零錢可否，被告表示「不要，要千元鈔票」等語，被害人丁○○假裝尋找物品，而乘機按下保全按鈕通知保全公司，告訴人丙○○則取出錢盤內之兩張千元鈔票，再詢問被告兩千元可否，被告表示「先拿1萬元再說」等語，此時因店內工讀生至超市對面之派出所報警，警員陳志杰於同日下午3時21分許抵達現場等情，業經證人丁○○、丙○○於警詢供述、檢察官偵訊結證及原審審理結證、證人陳志杰於原審審理結證述明確（警卷第5至8頁、偵卷第20至21頁、原審卷第79至86頁），足認被告確有持水果刀、小鋼刀各1把至喜美超市櫃檯，命被害人丁○○及告訴人丙○○交付1萬元之行為，惟因警員陳志杰據報趕抵現場，而未能取得財物。㈡經原審勘驗喜美超市櫃檯之監視器錄影光碟關於本案之事發
經過，勘驗結果略以：「（錄影畫面左下角顯示時間為15時5分33秒）被告左手持小鋼刀、右手持水果刀，步行至櫃檯前方，其左手握住小鋼刀刀刃紙質封套部分，將該刀置於櫃檯上，右手握住水果刀刀柄部分，含塑膠封套之刀尖朝向被害人丁○○方向。被害人丁○○伸手握住水果刀刀刃封套部分欲接過該水果刀，被告則突然將水果刀抽回，因被害人丁○○握住該刀塑膠封套，故被告抽回水果刀後，係握著無封套之水果刀，並持該刀刀尖朝向被害人丁○○。被害人丁○○見狀退後，與被告交談後，被害人丁○○伸手拿取被告放置於櫃檯上之小鋼刀刷條碼後，被告又持小鋼刀刀柄將刀取回，因被害人丁○○握住該刀紙質封套，故被告抽回小鋼刀後，係握著無封套之小鋼刀。被害人丁○○轉身撥電話又放下（據證人丁○○於偵查及原審之結證，此動作是其按下電話鈴〈廣播鍵〉呼叫其他同事，因其當時只有一人在場，會害怕，希望引起後場的人注意，參偵查卷第20頁、原審卷第80頁、第81頁），被告持水果刀在胸前比畫。（15時6分4秒）之後被害人丁○○轉身欲出櫃檯，被告隨即持刀趕往畫面右側之櫃檯出口處。（15時6分7秒）被害人丁○○在將走出櫃檯之際，見被告持刀趕來，立即自櫃檯出口處退2大步回櫃檯內（據證人丁○○於原審證稱：被告拿刀子進來，且刀尖對著伊，伊無法跑出來，人只能後退，後退是因為害怕所產生的反射動作等語，原審卷第81頁），被告隨即出現在櫃檯出口處，右手持水果刀放在其腰際處，左手持小鋼刀放在其左大腿側，擋在櫃檯出口處，並將水果刀刀尖朝向丁○○。丁○○頻頻向右方觀望，並與被告交談。（15時6分35秒）此際告訴人丙○○出現於櫃檯前方，被告右手持水果刀在腰際處，刀尖轉朝向告訴人丙○○，左手持小鋼刀放在大腿側，以此姿態進入櫃檯內，與告訴人丙○○交談。（15時7分5秒）被告離開櫃檯，轉至櫃檯前方，與告訴人丙○○交談。（15時7分18秒）告訴人丙○○進入櫃檯內，打開後方櫃檯收銀機，被害人丁○○至後方櫃檯蹲下似尋找物品，又至前方櫃檯蹲下尋找物品（依證人丁○○於原審證述，此動作應是按保全按鈕通知保全公司，參原審卷第81頁）。（15時7分52秒）告訴人丙○○則自後方櫃檯收銀機取出2張鈔票，此時被告仍站在櫃檯前方，（15時8分2秒）警員陳志杰隨即趕抵現場，並與被告交談。」、且「在該錄影畫面中，被告站立姿態並無搖晃，行動亦無遲滯」等情（原審卷第38至39頁）。上開勘驗結果核與證人丁○○、丙○○、陳志杰分別於偵查、原審證述相符，被告及其於原審之辯護人對此勘驗結果亦不爭執，（原審卷第39頁背面）並有監視錄影翻拍畫面2張可稽（警卷第17頁），足證上開證人丁○○、丙○○、陳志杰之證述內容均屬實在。另據證人丙○○證稱錄影畫面顯示之時間約慢十幾分鐘等語（原審卷第84頁背面），亦堪認被告係在98年8月12日下午3時18分許持刀至櫃檯，警員陳志杰趕抵現場之時間則為同日下午3時21分許。而由上開原審勘驗結果顯示，被告是利用被害人丁○○初誤認被告係欲購買扣案水果刀等而欲持以刷條碼感應結帳之機會，順勢抽出刀刃，再持以指向丁○○以資威脅，故被告於本院所辯：水果刀不是伊抽出的，那是丁○○刷條碼時所拿下來的云云，明顯與實情不符，更何況購買有封套之水果刀、小鋼刀刷條碼結帳，根本無須解下水果刀、小鋼刀之刀刃封套。
是被告此部分所辯委無足採。
㈢按刑法第321條第1項第3款所「攜帶兇器而犯之者」，係以
行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨可供參照）。查被告為上開強盜犯行時所持之小鋼刀、水果刀各1把，均為金屬材質，外觀嶄新，刀刃尖銳鋒利，其中小鋼刀1把全長26公分、刀刃長約15.5公分，水果刀一把全長26公分、刀刃長約15公分，業經原審當庭勘驗屬實（原審卷第24頁背面），該等金屬刀器均堅硬鋒銳，客觀上足為對人之生命、身體、安全構成威脅，屬上開規定所稱之「兇器」無訛。
㈣按強盜罪與恐嚇取財罪，同以意圖為自己或第三人不法所有
為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同：強盜罪以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，而達於喪失意思自由之程度；恐嚇取財罪，則係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人；若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年臺上字第1212號判例意旨可參）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，即應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與不能抗拒之意義相當；且祇須該強暴、脅迫手段抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。再按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂強暴，係直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇之方法，使被害人心理上產生恐懼，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度臺上字第7041號判決意旨足參）；強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立。又強盜罪之施強暴、脅迫於被害人至使不能抗拒，固隱含抑壓被害人意思自由，甚或剝奪被害人行動自由之隱性構成要件在內，然因強盜罪係屬財產犯罪，故其所抑壓之被害人意思自由，係指抑壓而剝奪被害人對財物現實支配之意思自由，使其失去支配財物之能力，包括被強命交付或任由強取財物。而強盜犯罪，從著手至終了，往往有一定之犯罪行為歷程，是評價強盜犯之行為人是否抑壓而剝奪被害人對財物現實支配之意思自由，應始於犯罪行為之著手即為強暴、脅迫等手段起迄至其歷程終了全般加以觀察，而非僅就犯罪行為造成侵害結果與否之瞬間時點，即被害人實際為財物之交付或任由強取財物與否之瞬間時點為評價之基點。又因強盜罪之不能抗拒，復不以被害人必須曾實際出於抗拒而無效為必要，是以，被害人於行為人為強盜之強暴、脅迫等手段而抑壓其意思自由之初，即因恐懼，明知無法反抗或不敢反抗，而放棄抗拒行為，以保全性命，致無法繼續支配其財物，任由行為人強取，或不得不隨其指示而為交付財物，此仍因被抑壓剝奪其對財物現實支配之意思自由，仍合於強盜罪所規範之「不能抗拒」。本案雖經被告於辯護人於本院聲請再度勘驗喜美超市櫃檯之監視器錄影光碟關於本案之事發經過，固確有呈現：錄影時間15時6分27秒及15日7分0秒，被告將水果刀自腰際處放下至其右大腿側；15時8分10秒被告將水果刀及小鋼刀放置在櫃檯上，持續與警員陳志杰交談；15時9分18秒，警員陳志杰將櫃檯上水果刀及小鋼刀取走並押被告離開等客觀事實，及於15時7分31秒，呈現疑似告訴人丙○○面帶微笑與被告交談；15時7分52秒，呈現疑似告訴人丙○○自後方櫃檯收銀面帶微笑取出2張鈔票向被告提出；15時9分24秒，警員陳志杰與被告自畫面消失，呈現疑似告訴人丙○○拍拍胸口彎腰捧腹笑，被害人丁○○亦笑著與其他店員交談等畫面。惟查：
⒈被告持上開水果刀刀尖對向被害人丁○○及告訴人丙○○
，並持上開小鋼刀於腰際，以脅迫被害人丁○○及告訴人丙○○交付財物，揆諸該水果刀及小鋼刀均為金屬製品，甚為鋒利，一旦以之揮砍、戳刺，即足以對人體造成相當程度之損傷，甚至害及生命，被害人丁○○更因被告持刀逼近而大步後退至櫃檯最裡端，無法離開櫃檯，而先後按鈴求援於同事及保全公司，告訴人丙○○在櫃檯外亦遭被告以水果刀刀尖相向，相距僅約60公分，被害人丁○○、告訴人丙○○對被告持刀相向之行為均感到害怕、非常驚嚇，且因被告持刀而無法抗拒等節，亦經證人丁○○、丙○○證述在卷（警卷第5至8頁、偵卷第20至21頁、原審卷第81至84頁），以當時情況，被告上開脅迫手段，對被害人丁○○及告訴人丙○○之人身安全造成緊迫之危險，一般人身處此種情境，當足以感受自身生命、身體、安全所可能遭受之危險，於客觀上顯已達到使一般人在心理上已喪失自由意志而處於不能抗拒之狀態，此觀被害人丁○○後退、向他人求援之情狀，亦屬灼然；而案發現場既經被告兩手持刀控制，被害人丁○○及告訴人丙○○均無法隨意行動，其意思自由明顯已被壓制，則被告以上開脅迫方式，使被害人丁○○及告訴人丙○○喪失意思自由而達到不能抗拒之程度，以遂行強取錢財之目的，縱被害人丁○○及告訴人丙○○當場並無明顯之抵抗行為，或未顯露驚慌失措之表情，或者被告將其中之水果刀自腰際放下至其右大腿側，但仍未改變被告壓制現場之事實，仍不影響強盜罪之成立。
⒉丙○○在監視錄影畫面中雖有疑似呈現微笑面對被告之畫
面，然人之臉部外貌，有人平時即表情嚴肅，亦有人笑容可掬，不一而足，僅以一時間之畫面所顯示者，無從僅以一瞬間之外貌呈現即據以判讀其內心情緒之起伏及恐懼，況且證人丙○○於原審亦結證稱：警察帶走被告後，伊眼淚馬上掉下，跟同事講話聲音發抖，手也在抖，是害怕抖等語（原審卷第84頁背面），而此等內在之害怕反應均非錄影畫面可直接發現；再者，丙○○身為店長，其閱歷較豐，縱使面對強盜之被告，能從容微笑以對，此係其面對強盜時，處置得宜，未進一步激發歹徒兇性，而得以保全人身安全，無法遽以此評價其內心意志受壓抑之程度，縱使其能冷靜以對，亦無抹去該被害人丁○○自始至終被驚嚇壓制意思自由而不敢反抗之事實，更不影響告訴人丙○○交付財物之意思自由已受被告之脅迫壓制而不能抗拒之事實。
⒊從而，被告上開脅迫手段業已達到至使被害人丁○○及告
訴人丙○○不能抗拒之程度，其所為自應構成強盜罪，被害人丁○○及告訴人丙○○雖未受有財物上之損失，但被告既已對之著手為強盜行為之實行，所為仍屬強盜未遂，尚無論以恐嚇取財罪之餘地。
㈤按刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於
「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否屬於不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權，綜合全部證據資料予以判斷評價之（最高法院98年度臺上字第5554、1570、1118號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於98年8月12日下午5時10分許接受呼氣酒精濃度測試
，測定值為1.41mg/l，有酒精濃度測試單1紙附卷為憑（警卷第21頁）。經原審函請行政院衛生署草屯療養院就被告行為時之精神狀態為鑑定，該院以98年11月10日草療精字第7745號函附精神鑑定報告書鑑定結論略以：「綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗結果、本案相關影卷及此次鑑定所得之資料，被告臨床診斷為憂鬱狀態及酒精濫用。關於被告於本案責任能力部分，被告於犯行前喝下濃度38%高粱酒600毫升，極可能造成臨床上所謂酒精中毒現象，進而影響其行為之控制力及辨識能力。」及以同院98年12月17日草療精字第8537號函補充說明略以：被告行為前飲用大量酒精，造成體內酒精濃度上升，被告呼氣酒精濃度為1.41mg/L，該酒精濃度測試之結果可輔證被告當時確實處於酒精中毒狀態，主要影響為其對外界之知覺理會變差（精神錯亂、定向感及感覺障礙），而造成其「依其辨識而行為之能力」達於「顯著降低」之程度（原審卷第58至60、131至132頁）。則被告於本案行為前飲用酒類，經鑑定為當時處於酒精中毒狀態，依該等情況觀之，足認被告依其辨識而行為之能力應屬顯著減低。
⒉至被告雖辯稱對於案發經過毫無記憶、並非要去搶錢云云
，惟被告於警詢時就犯案經過、動機皆能清楚描述，且於警詢、偵訊時均明白表示強盜之動機為「心情不好，錢不夠買吃的東西」、「沒工作，沒有錢吃飯」（警卷第3頁、偵卷第10頁），於原審準備程序時亦自承「我迷糊當中還是大概知道發生什麼事情」、「在警察局我有說我有去搶」等語（原審卷第22頁背面），其於原審及本院審理時翻異前詞，改稱對案發經過全無記憶云云，顯屬推諉之詞。又經原審勘驗被告於98年8月12日下午6時33分警詢之光碟，勘驗結果略以：警詢筆錄記載內容大致與被告所述相符，警詢過程中，被告意識清楚，面色如常，神情並無異狀，對警員問題均能立即切題回答，及糾正警員於複述時口誤之處，反應並無遲鈍；詢問過程中，警員皆係以開放性問題，由被告主動就犯罪事實內容自由陳述，被告自行詳細描述強盜過程，且能明確說明將兩把刀的套子丟在桌上，以及因當時心情不好，身上僅有25元不夠買食物，認為用搶的比較快，所以持刀強盜等節，並無記憶不清之情形；被告並於警詢最末時，表示接受警詢時精神清醒，就問題均能瞭解（原審卷第127頁），足徵被告確有為自己不法所有之意圖，且非完全無違法性之認識。再者，證人陳志杰亦證稱：其所任職之彰化縣警察局溪湖分局埔東派出所在喜美超市對面，98年8月12日下午3時許接獲民眾報案後，隨即前往喜美超市，將被告押回派出所處理，被告由超市步行至派出所之過程中，並無走路不穩之情形，當時簡單訊問被告案發經過及犯案動機，被告皆對答如流，並無模糊不清之情形，亦表示強盜之動機係缺錢，被告製作筆錄過程皆可理解問題、可針對問題回答，並無醉意等語（原審卷第85至86頁），核與原審上開勘驗結果相符，益可徵被告為強盜行為當時，明確知悉其行為係違法行為，仍執意為之。末查「辨識行為違法」之能力與個人之常識、教育程度、認知功能相關，該能力較為恆定，不若「依其辨識而行為」之能力較容易受精神狀態、酒精或其他物質而影響，亦經行政院衛生署草屯療養院以上開98年12月17日草療精字第8537號函闡述明確，被告既知悉其行為違法，且能明確敘述其前往喜美超市強盜財物之動機，於警詢時可就強盜經過記憶清晰、明確回答，足認被告當時雖有酒意，但意識清楚，並非如其所述係處於意識模糊之狀態，其控制行為之能力縱因酒精影響而有減低，然行為時之辨識行為違法之能力，並未達於顯著減低之程度。被告辯稱其不知當時發生何事云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
⒊又按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精
神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度臺上字第6368號判決意旨參照）。本案並無證據足認被告係在有強盜犯意、或可預見強盜犯罪後，始因故意或過失而飲酒至陷於酒精中毒狀態，尚難認為係刑法第19條第3項之原因自由行為，併此敘明。
⒋綜上，被告因酒醉而導致其依其辨識而行為之能力，顯著
減低，洵堪認定；惟其辨識行為違法之能力並未有顯著減低之情形，其辯稱對強盜過程一無所悉云云，顯與事實相違，要難採信。
⒌公訴人於原審雖論稱草屯療養院上開鑑定意見與事實不符
等語，檢察官上訴意旨則另略稱：原審判決雖為上開被告因酒醉而導致其依其辨識而行為之能力顯著減低之認定，然原審另有勘驗喜美超市櫃檯之監視器錄影光碟與被告警詢光碟，據此等勘驗結果均足徵被告行為時與警詢時之精神意識狀態正常，並無精神錯亂、平衡感受損、言詞不清、定向力障礙、感覺障礙、昏呆等情。而上開草屯療養院精神鑑定結論，亦載明被告臨床診斷有「酒精濫用」情形，但卻未進一步區分一般人與有酒精濫用之人，其人之生理上，對於酒精接受之程度為何，該院僅憑一般人生理上對於酒精接受之數據為判斷基準，逕以「極可能」造成臨床上所謂酒精中毒現象為結論，其判斷即有失據，況其判斷與前開原審2次勘驗結果所示被告當時所呈現之行為事實差異甚大，亦徵前開精神鑑定報告結論，僅依一般人對於酒精接受度為鑑定基準為據，忽略個案對於酒精接受度異於常人之例外判斷，應無證明力，委無足採等語。惟查，人之辨識行為違法之能力（即「辨識能力」），與依其辨識而行為之能力（即「控制能力」），核屬二事。本件被告酒醉後為強盜行為，係經認定被告因酒醉而導致其依其辨識而行為之能力，顯著減低，但其辨識行為違法之能力則並未有顯著減低之情形，前者屬責任能力層面，後者則屬違法性認識層面，尚不可混為一談。又一般人與有酒精濫用之人，對於酒精接受之程度為何，實因人體質而異，並受其平時飲酒習慣及飲酒量多寡影響，是無論一般人或酒精濫用者，就其酒精接受之程度，均無絕對標準可言。且責任能力有無係以行為人行為時之精神狀態為主，具個別性，而上開草屯療養院之精神鑑定，係依據被告上開本案犯罪被查獲後之呼氣酒精濃度測試結果，佐以臨床診斷被告有酒精濫用之情形，而判斷被告行為時處於酒精中毒狀態，係以被告行為時之具體條件為個別性之鑑定，其鑑定依據與事實並無不符，無再區分一般人與有酒精濫用之人，對於酒精接受之程度為何之必要，上訴意旨有所誤認。
㈥綜上，本案事證明確，被告辯解不足採信，其上開強盜未遂犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強
盜未遂罪。另按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察；若該妨害自由之行為，雖係行為人為達強盜之目的所實施之方法行為之一，但未能認為即係強盜行為之開始著手者，應認係併犯妨害自由罪及強盜罪。反之，若該妨害自由之行為顯可認為即係強盜行為之開始著手者，則應成立單一之強盜罪，而無併論以妨害自由罪之餘地（最高法院96年度臺上字第3583號判決意旨可參）。被告以持刀之脅迫手段命被害人丁○○、告訴人丙○○交付財物，此脅迫手段乃其上開強盜犯行中之脅迫行為，故此部分尚無另行成立剝奪他人行動自由或強制罪之餘地，附此說明。
㈡按財產法益應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產
所有者之為一人或數人無關（最高法院62年臺上字第407號判例、98年度臺上字第1118號判決意旨參照）。又刑法上強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，且公司行號之受僱職員，如對該公司行號之財物有事實上支配力，則其與該公司行號負責人間對該公司行號之財物同具重疊之支配關係，自應按受強暴脅迫而交付財物之有事實上支配力之職員人數計算罪名，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院73年度台上字第2311號判決意旨參照）被害人丁○○及告訴人丙○○對喜美超市櫃檯內之財物均有監管權，被告以一攜帶兇器強盜之行為，脅迫被害人丁○○、丙○○交付財物，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，係以一行為觸犯二攜帶兇器強盜未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一攜帶兇器未遂罪處斷。
㈢被告雖已著手實施攜帶兇器強盜之行為，惟尚未取得他人之
物或使其交付，其犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告因飲用酒類，致其依其辨識而行為之能力顯著降低，已如前述，爰依刑法第19條第2項規定，遞減輕其刑。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第330條第2項、第
1項、第55條、第25條第2項、第19條第2項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途獲取個人所需，竟圖以強盜之方式取得他人財物，犯罪之動機、目的可議，且以攜帶兇器之方式，強盜財物，行徑惡劣，對被害人造成心理之驚嚇甚鉅，所為嚴重危害社會治安，暨審酌其素行、尚未因強盜行為獲取利益及其犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年4月；及說明扣案水果刀、小鋼刀各1把，雖係被告持以為本件加重強盜未遂犯行所用之物，惟該水果刀、小鋼刀均係自喜美超市賣場內取得，非屬被告所有之物，尚無從宣告沒收等情核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴未提出任何有利之事證，辯稱所為係屬恐嚇取財犯行，其上訴為無理由；另檢察官認原審囑託草屯療養院對被告所為之精神鑑定報告不具證明力，亦無可採，已如前述，其上訴亦無理由，其等之上訴均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年4月28日