裁判字號：最高法院98年台上字第7808號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八０八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第八九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二三二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、民國九十七年八月十五日販賣愷他命部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人 陳建銘 、 李安珍 於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述，並有上訴人持用之門號0000000000行動電話通聯紀錄等在卷可稽，暨上訴人持用之門號0000000000、0000000000行動電話機具各一支、上訴人持有之白色粉末一包扣案可資佐證。上開白色粉末一包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，認定含有第三級毒品愷他命成分，檢驗前毛重一００九．九三公克等情，有該院九十七年八月二十五日高市凱醫驗字第7987號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑，又上訴人為累犯，亦有台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表可按，資以認定上訴人有原判決事實欄一、㈡所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係於九十七年八月十四日晚間，接獲友人陳建銘來電，因此兩人相約合資新台幣（下同）二十一萬元，一起購買一公斤愷他命，伊即以行動電話聯絡綽號「卡卡」之不詳姓名、年籍者，而於次日即同年月十五日凌晨一時許，在高雄市○○區○○路○○○號十一樓住處樓下，向「卡卡」指示前來之人，販入一公斤愷他命，以與陳建銘均分，並非自行販入俾供賣出予陳建銘云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人於九十七年八月十五日之販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品之罪刑（累犯），並為相關從刑之諭知。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：意圖營利而販入毒品後，第一次賣出毒品行為，固可認係接續原先販賣毒品之犯意而為，不論其賣出行為既遂或未遂，應認係基於單一犯意所為之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。惟此應係指於販入毒品前，尚無特定賣出對象，而於販入毒品後，於緊密之時間、地點，另行起意賣出毒品予他人，始可認為販入、賣出行為應分別成立販賣毒品既遂、未遂罪，並依接續犯之法理，僅論以販賣毒品既遂罪。倘於販入毒品之初，已有特定賣出對象，其販入行為僅能視為整體販賣行為之一部，不能將販入、賣出行為予以割裂，分別論罪。警員係於九十七年八月十四日授意陳建銘撥打電話予上訴人，向上訴人佯稱其欲購買愷他命，上訴人因此以二十一萬元之價格，向「卡卡」販入一公斤愷他命，俾與陳建銘進行交易。則陳建銘並無購買愷他命之真意，上訴人於交易完成之前，即遭埋伏警員當場逮捕，致無從完成交易。上訴人既然不能完成交易，而其向「卡卡」販入愷他命前，已有特定賣出對象即陳建銘，其販入行為係整體販賣愷他命行為之一部，不得就上訴人已有特定賣出對象之販入、賣出愷他命行為割裂，分別予以論罪，而應僅論以上訴人販賣第三級毒品未遂罪。原判決竟將上訴人之販入、賣出行為，分別論以販賣第三級毒品既遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，有判決適用法則不當之違法云云。經查：原判決已說明毒品危害防制條例第四條所稱販賣，不以販入之後復行賣出為構成要件，其以營利為目的，將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，均不得認為未遂。又意圖營利而販入毒品後，第一次賣出毒品行為，應認係接續原先販賣毒品之犯意而為，不論其賣出行為係屬既遂或未遂，應認基於單一販賣犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。如行為人本有販賣毒品營利之決意，雖係遭警員設計誘捕致事實上不能完成交易，因行為人原有販賣毒品之犯意，客觀上又已著手於賣出行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。上訴人已向「卡卡」販入一公斤愷他命，並將愷他命持往約定地點，俾供與偽稱購買愷他命之陳建銘進行交易，難謂上訴人並無販賣毒品之犯意。而上訴人已著手實行賣出愷他命行為，縱陳建銘並無購買愷他命之真意，雙方意思表示未能合致，且遭埋伏警員當場逮捕，致未能完成買賣愷他命行為，仍應論以販賣第三級毒品未遂罪。但上訴人以二十一萬元向「卡卡」販入一公斤愷他命，用以賣出予陳建銘，主觀上係基於營利意圖所為，其向「卡卡」販入愷他命完成，即應論以販賣第三級毒品既遂罪。上述上訴人販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，係基於單一販賣犯意之接續行為，應僅論以販賣第三級毒品既遂罪等語（見原判決第一六、一七頁）。原判決係認上訴人於九十七年八月十五日之販入愷他命既遂、賣出愷他命未遂犯行，原應分別成立販賣第三級毒品既遂、未遂罪，但該二犯行有接續犯之包括一罪之實質上一罪關係，故僅論以販賣第三級毒品既遂罪，並未另論以販賣第三級毒品未遂罪，予以併合處罰。又以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即屬完成，已不得認為未遂。則上訴人於販入毒品前，已否有特定賣出對象，核與其販入行為之既遂或未遂，不生影響。原判決論以上訴人販賣第三級毒品既遂罪，於法自屬無違，難謂有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、九十七年八月三日販賣愷他命部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十八年十一月十三日提起上訴，並未敍述理由（上訴人於九十八年十二月十八日所具上訴理由狀，僅就九十七年八月十五日販賣愷他命部分，敍述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十日
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