裁判字號：最高法院98年台上字第7807號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七八０七號上訴人甲○選任辯護人 楊四海 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一二二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑上訴人甲○於法務部調查局屏東縣調查站調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、原審之自白，佐以證人曹永春、 熊正明 、朱却生於警詢、檢察官訊問時之證述，並有屏東縣獅子鄉山胞保留地森林保育計畫水庫周圍、主要河川兩岸、次要河川兩岸一五０公尺保護林帶禁伐補償清冊、補償金具領清冊、補助費具領清冊、轉帳清冊、轉帳應領清冊、補償金提領清冊、枋山地區農會交易明細表等在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。並敍明上訴人先後多次利用職務機會詐取財物、公務員登載不實、使公務員登載不實犯行，均時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯罪反覆為之，爰依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，各論以一罪，並加重其刑；上訴人犯利用職務機會詐取財物罪，在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，自首而接受裁判，並自動繳交全部所得財物，爰依貪污治罪條例第八條第一項前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審不當之科刑判決，就起訴之部分犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判仍依修正前刑法第五十六條之連續犯規定、第五十五條之牽連犯規定，從一重論以上訴人連續依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物之罪，量處有期徒刑四年，褫奪公權二年，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑二年，褫奪公權一年。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人係山地原住民，家中食指浩繁，雖擁有四、五公頃原住民保留地，但或造林未久，或根本無法耕種，均未有收穫；所生四名兒子於八十二至九十二年間，固均已從高級職業學校畢業，惟苦無就業機會，仍仰賴上訴人生活，上訴人先後溢領之各項補償金合計新台幣（下同）三十四萬八千一百四十八元，係悉數提供家人日常生活使用。足認上訴人犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，倘宣告利用職務機會詐取財物罪之法定最低本刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，應符合刑法第五十九條之酌予減輕其刑之規定。原判決未能審酌上情，猶以上訴人於利用職務機會詐取財物期間，四名兒子均已自高級職業學校畢業，具有謀生能力，不必仰賴上訴人扶養為由，遽認上訴人之犯罪情節，在客觀上不足以引起一般之同情，因而未援引刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。㈡原判決量處上訴人有期徒刑四年（褫奪公權二年），並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑二年（褫奪公權一年），該減得之有期徒刑二年（褫奪公權一年），亦係宣告刑之一種，應符合刑法第七十四條第一項所定受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自仍得宣告緩刑。原判決認為上訴人既經宣告有期徒刑四年（褫奪公權二年），雖經減為有期徒刑二年（褫奪公權一年），已不合宣告緩刑之條件，因而未諭知上訴人緩刑，顯有判決適用法則不當之違法云云。經查：㈠原判決已說明量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，方有適用。上訴人於利用職務機會詐取財物期間，係與五名子女、二名孫子女一起居住，其四名兒子均已自高級職業學校畢業，具有謀生能力，尤其長子已經結婚，並育有一子一女，不必依靠上訴人扶養。又上訴人利用職務機會詐取財物期間，前後長達十年之久，可見上訴人之犯罪情節，在客觀上不足以引起一般之同情，因而不予適用刑法第五十九條之酌予減輕其刑之規定等語（見原判決第一五、一六頁）。查原判決認定上訴人於利用職務機會詐取財物期間，係擔任屏東縣獅子鄉公所農業課技士，其所生四名兒子當時俱已成年（見原判決第一、一六頁）。則原判決審酌上訴人既有領取公務員薪資，並無家中經濟特別窘困之情形，又上訴人利用職務詐取財物期間頗長，其次數不少，金額非低，因而認定上訴人犯罪之情狀，並無顯可憫恕之處，尚無不合，難認有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈡刑法第七十四條第一項所謂受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告之本刑而言，並不包括減刑之宣告（本院六十五年一月二十日六十五年度第一次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。原判決量處上訴人有期徒刑四年（褫奪公權二年），其宣告刑已逾有期徒刑二年，雖適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑二年（褫奪公權一年），揆之上述說明，仍不符刑法第七十四條第一項所定諭知緩刑之條件。原判決說明上訴人所處之刑不得宣告緩刑之理由（見原判決第一三、一四頁），因而未諭知上訴人緩刑，核無不合，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。而刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決事實欄有關上訴人於八十二、八十三、八十六、八十七、八
十九、九十、九十一年度，先後分別詐領屏東縣○○鄉○路段四六二之一地號土地之禁伐補償金四千零十元之記載，參酌卷附「獅子鄉九十二年度原住民保留地集水區保護林帶禁伐補償金提領清冊」（見法務部調查局屏東縣調查站卷第六四頁）、上訴人於警詢及檢察官訊問時之供述（見九十六年度他字第一號卷第三七、五五頁）、起訴書附表編號一、「溢領森林保育獎勵金還款清冊一覽表」（見第一審卷第六０頁）之內容，應有漏列「九十二年度」，此顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不能指為違背法令，附此說明。上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月三十日
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