裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年侵上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度侵上更(一)字第3號上訴人即被告甲男（代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 鞠金蕾 律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第127號中華民國102年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16683號），提起上訴，經最高法院撤銷發回(103年度台上字第1681號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○係乙女（代號0000-000000，真實姓名年籍詳對照表）之父親，與乙女有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲○與丙女（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳對照表）原為夫妻（民國100年5月31日經法院判決離婚）。甲○因常對丙女為家庭暴力行為，丙女無法忍受，於97年2月初某日離家出走。甲○見丙女離家出走，留下年僅6歲餘就讀1年級之乙女獨自在家，竟萌生強制性交之犯意，於97年2月初某日晚上，進入乙女與丙女睡覺之房間內，將乙女之尿布脫下，並以手指強行插入乙女之陰部內強制性交。經乙女告以：「不要」等語，甲○始罷手，並將乙女之尿布包回去而對乙女強制性交得逞1次。該次丙女離家出走2日後即返家。 嗣丙女 於同年11月14日又再度離家出走，甲○於同年11月16日前往警局通報丙女為失蹤人口。甲○見丙女又離家出走，獨留當時約7歲就讀2年級之乙女在家，於97年11月19日晚上看見乙女在浴室內洗澡，竟又另行萌生強制猥褻之犯意，用10元硬幣將上鎖之浴室門轉開，進入浴室內強行摸撫乙女之陰部，乙女一直閃躲，然甲○仍不為所動，仍持續撫摸乙女之陰部約2、3分鐘而強制猥褻得逞1次。
嗣丙女於98年10月17日，因不堪甲○之家庭暴力行為，遂帶同乙女離家出走並向法院聲請保護令。嗣經社工介入處理及法院進行審理上開聲請保護令事件時，經乙女向社工及法官陳述曾遭甲○撫摸下體等情，始查知上情。因認被告甲○涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交、同法第224條之1加重強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵外，仍應調查其他證據是否與事實相符，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載
主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認上訴人即被告(下稱被告）甲○涉犯上開加重強制性交、加重強制猥褻罪嫌，無非係以⑴證人即被害人乙女之證述；⑵證人即乙女母親丙女之證述；⑶證人即乙女導師胡００之證述；⑷臺中市家庭暴力及性侵害防治中心100年6月8日家防護字第0000000000號函附98年12月3日性侵害犯罪事件通報表；⑸失蹤人口─查詢作業、97年人事行政局行事曆；⑹現場圖、受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書等為其主要證據。
五、惟訊據被告甲○堅決否認有何加重強制性交、加重強制猥褻之犯行，辯稱：伊僅有在丙女離家期間，為乙女在睡前包尿布及半夜換尿布；又嗣後某天乙女在浴室玩水，因時值冬天天氣寒冷，伊怕乙女感冒而敲門要乙女趕快洗以免著涼，但乙女未予置理，伊始以10元硬幣開啟浴室門，並為乙女洗澡，伊從未有以手指插入或撫摸乙女陰部而為性交或猥褻之行為等語。
六、經查：
(一)證人乙女固指稱被告曾於其母離家時之某日夜間至其睡覺房間，以手指強行插入下體，及某日其在浴室洗澡時，進入浴室強行撫摸其陰部等情，然查：
⑴乙女歷次相關證述如下：
①於98年12月3日原審法院98年度家護字第1403號通常保護令
件(聲請人為丙女，相對人為被告)審理中證稱：「(你爸有無跟你同睡？)有跟我睡覺，爸爸常常會摸我的尿尿的地方，那時候我是在睡覺，沒有醒來，但我有感覺到，我有跟爸爸說不要這樣，爸爸叫我不要跟媽媽說。」等語(見原審彌封袋內之98年度家護字第1403號民事卷第13頁)。②於100年6月20日警詢時指稱：爸爸摸過我尿尿的地方3次，
第1次是在伊國小1、2年級的時候，那時候是晚上，因為媽媽受不了爸爸常常打她、罵她、跟她要錢，所以離家出走，那時候是媽媽第1次離家出走，我在和我媽媽睡的房間裡睡覺，爸爸打開房間門走進來，我躺在床上睡覺，爸爸脫掉我的尿布，他用手指摸我尿尿的地方，我跟他說:「不要」，他就說妳敢跟媽媽說妳就死定了，之後他把我的尿布包回去後就走出去了。爸爸第1次摸時有將手指插進去尿尿的地方，約1~2分鐘。當時尿尿的地方會痛、沒有流血。爸爸第1次摸的時候我有尖叫，我有說「不准用」、「不要」，我喊完後他就自己離開了。爸爸第2次摸我是媽媽第2次離家出去，我記得是星期一，我也是在我和媽媽的房間內睡覺，爸爸跟第1次一樣，我當時有鎖門，爸爸用鑰匙開門進來，進來之後他也是將我的內褲和尿布脫掉，他用手摸我尿尿的地方約1分鐘左右，我醒過來後，他將我的尿布包回去後就走出房間。我沒有講話也沒有反抗，因為我覺得講也沒有用。爸爸第2次摸時沒有將手指插進去尿尿的地方。爸爸第2次摸我後過了2天，我記得是星期三，媽媽離家還沒回來，當時是晚上我在家裡的浴室洗澡，我有鎖門，爸爸用I0元把門打開，我沒有穿衣服，爸爸的衣服完整，他用手摸我尿尿的地方，當時我一直躲開，但是他還是一直摸，約2~3分鐘後他才離開。我有尖叫一下、一直躲他，爸爸第3次摸時沒有將手指插進去尿尿的地方；爸爸除了用手插入尿尿的地方外，第1次有用手插入肛門，約1~2分鐘。爸爸摸時3次都有叫我不可以把事情跟媽媽說不然我就死定了；每次我想跟媽媽說的時候，爸爸就會比拳頭的樣子，所以我就不敢跟媽媽說，我到3年級時才將這件事情告訴班導師胡老師等語(見警卷第10-14頁)。
③於100年8月15日偵查時證稱：爸爸摸我上廁所的地方即尿尿
的地方，爸爸摸我2次，不記得何時，2次都是在媽媽離家出走的時候，1次是晚上睡覺的時候，另外1次是在洗澡的時候，是睡覺這一次先，洗澡的這一次在後面；我在睡覺，爸爸進來把我的褲子脫掉一半，用手摸我，我不知道當天有無穿尿布，這次爸爸應該沒有用手指插入尿尿的地方，應該沒有用手指頭插入大便的地方，在警局為何說有我忘記了，爸爸摸我時，我叫他不要再摸了他沒有說什麼，他只有說不准和媽媽講，他說如果你跟媽媽講的話，我要打你。那天爸爸摸一下子，我叫爸爸不要再摸了，他沒有再繼續摸了，但是下次媽媽離家出走時，他又摸我。第2次我在洗澡的時候，爸爸進來，我洗澡時有鎖門，可是爸爸用零錢開門進來，當時我全身光溜溜的，爸爸進來後就摸我一樣的地方。當時我是站著。我忘記爸爸如何過來摸的，我只記得他有摸我尿尿的地方。我和我睡覺那次一樣的反應，叫爸爸不要再摸了，而且我有躲，這是媽媽第2次離家出走的事情，這次爸爸沒有用手指頭插入尿尿的地方；我第1次講出來是向學校的社工阿姨，忘記是阿姨問還是自己講出來，我告訴班導師，忘記是否老師問我的等語，我也不知道爸爸摸我2次還是3次，我只記得有2次等語(見偵卷第23-26頁)。
④嗣於原審101年8月15日審理時證稱：「(在97年11月19日你
媽媽離家出走時，你洗澡時你爸爸有無進過浴室？)有。」、「(當時你洗澡時有無鎖門？)有。」、「(何人開門讓被告進入浴室？)我爸爸用10元硬幣開門。」、「(當時你爸爸用10元硬幣開門進入浴室後你的感受如何？)我心裡想說他沒事幹嘛進來。」、「(當時你父親進來你是否感受害羞？)會。」、「(後來你爸爸做了什麼事？)忘了。」、「(請求提示警卷第13頁被害人警詢筆錄（提示），當時你在警局做筆錄時說被告用10元把門打開，用手摸你尿尿的地方，當時你一直閃一直躲，但他還是一直摸，約2、3分鐘後他才離開，是否實在？)是。」、「(當天被告除了摸你尿尿地方之外，有無幫你洗澡？)沒有。」、「(97年2月初你媽媽離家時，你是跟何人一起睡覺?)我自己睡，但我會怕鬼，我沒有要求我爸爸跟我一起睡」「(97年2月初你媽媽離家出走時你睡覺時你爸爸有無進到你房間？)我不知道。」、「(請求提示警卷第11頁被害人警詢筆錄（提示），你那時候說那時候是媽媽第一次離家出走，我躺在床上睡覺，爸爸脫掉我的尿布，他用手指摸我尿尿的地方，我跟他說不要，他說你敢跟媽媽說你就死定了，是否屬實？)實在。」、「(上開你陳述在97年2月初、97年11月19日晚上被告撫摸你尿尿的地方及用手指插入你尿尿的地方，是否屬實？)是。」、「(案發後你有無將上開情形告訴任何人?)有告訴我媽媽，我媽媽回來時我就跟他說」「(你爸爸平常對你如何？)有時候對我很好，有時候對我很壞。」、「(在98年法院審理你媽媽遭家暴案件時，你向法官陳述你遭被告性侵是你主動向法官陳述，還是你媽媽要求你向法官陳述？)我自己講的。」、「(你在學校是否常常說謊？)沒有，只有功課沒交的部分才說謊。」、「(上開所述是否屬實？)是，我確定。」、「(在媽媽第一次離家出走之後，你晚上睡覺時，是否爸爸只摸過你一次尿尿的地方？)是。」、「(那一次是否是要檢查你的尿布有無包好？)我不知道，當時我在睡覺。」、「(那一次爸爸摸你尿尿的地方有無將尿布打開？)有。」、「(那一次爸爸有無用手指伸進你尿尿的地方？)有一點。」、「(你如何知道？)因為有一點痛痛的，我當時沒有睡的很熟，我覺得有東西在我尿尿的地方那邊，覺得尿尿的地方那邊有點痛。」、「(你是否知道爸爸用幾隻手指頭伸進你尿尿的地方？)1支。」、「(你是否知道是哪一隻手的哪一隻手指頭？)不知道。」、「(剛才你說你在洗澡那一次爸爸有進去浴室裡面，你說爸爸摸你尿尿的地方，當時爸爸是要幫你擦身體還是如何的情況，請說明？)爸爸摸完就走，沒有拿毛巾幫我擦身體。」、「(那一次洗澡是誰幫你擦身體？)我自己。」、「(你剛才說爸爸進去浴室那一次，爸爸當時有無拿肥皂或沐浴乳要幫你擦抹身體？)好像沒有。」、「(你爸爸在你媽媽離家期間，一共進到你睡覺房間幾次？)一次。」、「(你爸爸在你媽媽離家期間，在你洗澡時進去浴室幾次？)一次。」、「(98年12月份你媽媽申請保護令你是否有到法院作證？)有。」、「(你知道為何到法院作證？)不知道。」、「(有無人跟你說？)忘記了。」、「(是誰帶你到法院作證？)我媽媽。」、「(你媽媽帶你到法院前有無跟你說甚麼話？)沒有，只有跟我說到法院要講實話。」、(你比較喜歡爸爸還是比較喜歡你媽媽？)媽媽。」、「(為什麼？)因為爸爸會打人。」、「(爸爸有無打過你？)有。」、「(是否常常打你？)還好。」、「(為何會打你？)有時候是我不乖，有時候不知道。」、「(你爸爸在你睡覺時摸你尿尿的地方，你有無醒過來作何反應？)我有說不要亂摸，我爸爸就停了。」、「(你洗澡時你如何知道你爸爸是用10元硬幣開門？)因為廁所的門沒有鑰匙，門又鎖著，我從浴室出來就看到浴室旁邊桌上有放一個10元硬幣，我想說是用10元硬幣開的。
」等語(見原審卷第23頁至第29頁背面)。
⑤嗣於103年1月22日在本院更審前審理中除證稱：伊父親於97
年2月該次犯行翌日並未幫伊洗澡等語(見本院前審卷第75頁)外，並證稱：「(97年2月間，妳自己一個人睡在臥室，妳父親甲○進來時，妳是否知道？)當時是半睡半醒。」、「「(甲○進來時，妳是否知道？)就有聽到開門的聲音。」、「(當時家裡有幾個人？)就我跟他(即被告)。」、「(甲○開門進來當時，是否有叫妳？)我不知道。」、「(甲○脫妳褲子當時，妳是否知道？)知道。」、「(妳為何會知道？)脫下來時會有感覺。」、「(當妳知道甲○在脫妳褲子時，妳有何反應？)沒什麼反應。」、「(妳有無出聲叫爸爸、與他談話或是用動作讓進來的人知道妳是醒的？)沒有。」、「(妳何時知道甲○對妳有不規矩的行為？)脫下來的時候就有怪怪的感覺。」、「(是脫褲子還是脫尿布？)尿布。」、「(甲○脫妳的褲子及尿布時，妳有無反應？)沒有。」、「(當時妳父親甲○係以手指插入妳的下體，還是用撫摸的？)撫摸。」等語(見本院前審卷第72至第75頁)。
⑵則細繹其上揭證詞，有如下諸多不符之處：①就被告性侵之
次數，於警詢稱3次，嗣於偵查、審理時則改稱2次；②就被告於其母離家時有無與其同睡、有無幫其包尿布等節，先後所述不一，③被告於其睡覺時究有無以手指插入其下體乙節，前後指述明顯不同。④就其揭露遭被告侵害之過程，或稱先向班導師提起、或稱告知社工、或稱告知其母親，前後並非一致。按人之記憶固有限度，雖無法強求被害人就被害經過得以鉅細靡遺，記憶無誤，然被害人苟係在未能即時取得救援，經隱忍多時始決意向他人揭露之情形下，縱使年幼，內心亦必經相當之掙扎，而此過程，印象應甚為深刻，然乙女就其揭露被害過程之描述非僅對象不一，究於如何之情境下始決意揭露之心路歷程亦稱不復記憶，此與常情已非無違；且參以其於原審審理行交互詰問，於檢察官行主詰問時，就本案被害情形，多稱不知道、忘了等語，乃經檢察官提示警詢筆錄時，始被動陳稱所述屬實，此有審判筆錄在卷可稽(見原審卷第23-29頁反面)；再於本院前審審理時，就本案關鍵情節復一再表示不知道、忘了等語，且乙女於前審審理時已就讀國一，並非稚齡兒童，然於詢問過程中卻有癱坐椅子上、玩弄麥克風等之輕率情形(見前審卷第73頁正反面、75頁），此亦有別於一般性侵害被害人之反應，則乙女上開矛盾不一之指述，是否僅係出於單純之記憶不清所致，要非無疑，其所證情節即難謂無瑕疵可指。
(二)次按性侵被害幼童之證言，亦應有補強證據存在，此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格(最高法院101年台上第4674號判決意旨參照)，準此：
⑴就證人丙女之證詞部分：
①證人丙女於警詢時證稱：「(你是於何時、如何知道妳女兒
疑似遭她爸爸性侵害？)於98年10月17日我們搬出來之後，我去派出所申請保護令，約過了1個月，11月時社工至我女兒的學校找我女兒，我女兒告訴社工說被爸爸摸，當天社工就到我家告訴我這件事。」、「..當時我想應該不會有父親對自己的女兒做這種事，所以我一開始不太相信我女兒的話，是我隔一段時間就會問我女兒是不是真的，但是她都說有，在我女兒洗澡的時候，我問她爸爸怎麼摸她，她用自己的手揉她尿尿的地方，之後我有問了她好幾次，她說的話都一樣，我才相信這件事。」、「(妳知道這件事情之後，妳有做什麼處置嗎？有無報案？)我怕會影響到我女兒，不想讓任何人知道，但是社工有一直叫我帶女兒去醫院檢查，而且我如果問到她這件事情，她會很生氣，我也希望我女兒能開開心心的長大，她也漸漸忘記這件事，我不希望她再受到傷害，不要讓她再談這件事情。」、「(妳是否要對妳前夫提出告訴？)我不想告他，我怕他會來找我們報復，他脾氣非常暴躁，我非常怕他，如果我告他，我怕他會對我和我女兒不利。」、「..事情過去就過去了，不要再讓我女兒講出來了，..。」等語(見警卷第20-21頁)；於偵查中除結證稱：
伊第1次跑出去2天等語(見偵卷第22頁背面)外，並結證稱：
「(你如何得知這件事？)是家暴的 葉社工 和我講的，葉社工找我要談我和我先生的事，葉社工先去學校找我女兒，我女兒和他講的，葉社工和我說我先生摸我女兒尿尿的地方，葉社工叫我帶我女兒去檢查，葉社工和我講完後，我沒有帶我女兒去檢查，因為我不想鬧那麼大，我只有希望和我女兒離開他，不要再讓我女兒被騷擾，社工和我講了之後，我回去問我女兒，他才告訴我，我原本不相信我女兒講的話，但我一直問他，我女兒都講一樣的話，我才相信。」、「(你有無請學校老師去問乙女？)有，因為我原本不相信乙女說的話，所以我就請學校的胡老師去問乙女，看乙女會不會講一樣的話，胡老師說乙女還是講一樣的話。」等語(見偵卷第26頁背面)；於原審審理中結證稱：98年10月17日伊被家暴後，社工有來協助伊，社工去學校找乙女，乙女才跟社工說遭被告性侵之事，伊有跟社工說先不要調查，因伊不想鬧那麼大，伊怕被告會一直騷擾伊等，伊想說再怎麼樣被告還是乙女的父親。另伊有打電話問被告，被告說沒有這回事等語(見原審卷第31頁至第32頁)。
②由丙女上開證述可知，其並未親眼目睹被告犯行，而係經社
工員之告知始知乙女被性侵害之事，而其所陳述乙女被侵害之情節，亦係聽聞自乙女或社工員轉述乙女之陳述，此部分即屬與乙女陳述具有同一性或重複性之「累積證據」，即非適格之補強證據；而就其個人與乙女相處實際經驗部分，其於本院審理時具結證稱：在社工員跟伊說乙女遭被告性侵害之前，伊並未發現乙女與被告互動有何異常，乙女都一樣、很開心、活潑，伊沒有感覺不一樣的地方，本案發生後，現在乙女都還是有跟被告出去，有互動、聯絡，乙女自己也會想跟被告見面等語(見本院卷第67頁正反面)，按丙女為乙女之親生母親，關係緊密，案發前除丙女離家出走期間，均多由丙女擔負照顧乙女之責，且丙女前因受被告家暴，請求與被告離婚，則其證詞應無偏頗、迴護被告之必要。準此，苟乙女確有於丙女離家期間遭被告性侵，則乙女何以竟無絲毫受害反應跡象，致丙女全然不知，甚且於經社工員告知後，丙女仍半信半疑，要求乙女之導師再行查證？乙女復如何得於事過境遷後，仍與本是加害人之被告如常往來？此再再與常情有違。是丙女上揭證述，非僅無從資為乙女證述之佐證，更適足以彈劾乙女證詞之可信性。
⑵就證人胡００即乙女導師之證詞部分：
證人胡００於偵查中證稱：有很多事情對乙女不利，乙女就會說謊，例如她作業沒有寫，她就會說作業沒有帶或說不見了，或者她的筆跟同學很像，她也會說那是她自己的筆，且還會去說是何人帶她去何處買，伊都會跟丙女求證，發現她都是說謊。但這是3年級的時候，比較嚴重的情形，到了4年級，乙女還是會說謊，但因她知道我們都會去求證，所以伊等再追問下去時，乙女就會承認說謊，說謊的程度有減緩等語(見偵卷第46頁背面)；於原審審理中結證稱：伊擔任乙女國小3、4年級導師期間，乙女是一個班上比較有問題的孩子，會說謊、常遲到、功課不寫，人際關係上也需要導師幫忙，但他個性是強勢的，乙女不是事情會害怕、安靜的孩子，伊問乙女案發情形時，是在校園外掃區掃地時，乙女跟伊說「老師我沒有說謊」，沒有平靜、害怕，就跟他平常沒寫功課，說謊一樣鎮定等語(見原審卷第46頁背面、第47頁正、背面)。則由證人上開證詞，顯無從逕行認定乙女所證屬實；且查，證人胡００於原審審理時證稱：本件乙女不想告訴伊，乙女說社工阿姨叫她不要說等語(見原審卷第43頁反面)，亦與證人即社工丁○○證稱：在跟乙女接觸過程中，沒有告誡她本件事不能隨便告訴別人等情(見原審卷第49頁正反面)確有出入，是依乙女導師之長期實際觀察所得，可認乙女性格特質確存在信用瑕疵，其陳述之真實性，確值懷疑，非可遽行採信。
⑶另證人即參與處理丙女受家暴案件之社工員丁○○於原審審
理中結證：本件一開始是伊處理，後來伊於99年離職才交接，在此之前都是伊在處理。伊與乙女接觸大約1年，其間有跟乙女會談過，但乙女本身反應不是很快，談的過程不是像一般小朋友可以容易瞭解案件情況，且乙女當時年記更小。伊與乙女會談後，伊記得乙女的神情有一些逃避，跟她討論慢慢引導，瞭解到家裏部分，她都很逃避等語(見原審卷第48頁背面至第49頁)；再於本院審理時證稱：伊會談時是針對乙女之陳述作成紀錄，至於是不是真的有性侵害的案件，不是我們判斷的；一開始案件通報進來是家暴案件，當時並沒有性侵害的資訊給我，是會談時乙女說出來的，乙女是說之前被告曾經在喝完酒後亂摸她的身體；伊訪視紀錄報告上98年12月1日記載「案女表示案夫會亂摸她的身體，曾經用手指頭、棉花棒及小鳥（指案夫尿尿的地方），弄她尿尿的地方，只有在外面，沒有伸進去。社工再次向案主確認上次案主所陳述的部分（如案夫會用手指頭，還有案夫小鳥塞進案女尿尿的地方，導致案女尿尿疼痛乙事），案女表示沒有，是她記錯了，只有在外面，沒有伸進去」，其中「案主」是記錯了，應是「案女」之誤；依其紀錄表98年11月11日之記載，乙女是說她有跟媽媽說過曾經有這樣的事情等語(見本院卷第69-72頁)；準此，證人丁○○僅係因處理家暴事件與乙女會談而知悉上情，並將會談結果紀錄下來，然無法判斷乙女所述內容之真偽，再者，依證人丁○○當時所載之訪視記錄顯示：①乙女於98年11月11日時告知證人丁○○被告係於「酒後」亂摸其身體，且乙女有告知其母親即丙女。②乙女初始係告知證人被告有以手指頭、棉花棒及生殖器弄其陰部，然嗣未久即又改稱沒有等節，有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心103年8月4日家防護字第0000000000號函檢附之訪視記錄報告1份附於本院卷內可稽(置於卷尾密封袋內)，而上開記載，除與前揭證人丙女證稱乙女前均未曾告知伊受侵害乙節不符外，亦可徵乙女指述之受害情節，自始即有反覆不一、矛盾之情狀，顯非相隔日久，致記憶模糊或混淆所致。況查，證人丁○○本院審理時復證稱：伊係大學社會工作系畢業，在臺中市政府從事兒少保護案件的工作4年，伊印象中乙女的情緒很平淡，媽媽的表現也是蠻平淡的，因為通常處理，假如一開始就是真的有這樣的事情，她會形成一個創傷，可能情緒會起伏非常大，伊處理本案未見此種情形等語(見本院卷第73頁)，亦即，於本案中基於社工員身分從事輔導之證人丁○○亦未觀察到乙女有創傷後之反應情形，則證人丁○○之證述亦無從資為乙女證述之佐證，並為對被告不利之認定。
(三)又查，本案查獲過程乃：被告於98年10月17日與丙女在家中發生爭執，被告毆打丙女，丙女因而帶乙女離家，並於同年月24日向臺中市政府警察局第二分局提出保護令之申請，再於同年月27日具狀向原審法院家事法庭請求核發民事保護令，丙女並同時撥打婦幼保護專線請求協助，即由臺中市家庭暴力及性侵害防治中心接案後指定社工人員丁○○負責個案聯繫、訪視，丁○○於98年11月11日上午前往乙女就讀之學校訪談乙女，得知乙女有疑似遭被告性侵害之情後，於同日下午至丙女住處告知丙女上情，嗣丙女再轉而告知乙女導師胡００，請求胡００再次確認，胡００於詢問乙女後，因乙女稱有遭其父親觸摸私處，胡００乃依規定於98年12月3日通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心，該中心再依法通報臺中市政府警察局，此除據證人丁○○、胡００一致供明在卷外，並有前揭卷附臺中市家庭暴力及性侵害防治中心103年8月4日家防護字第0000000000號函檢附之訪視記錄報告1份、性侵害犯罪事件通報表1紙(置於偵查卷卷尾之證物袋內)及臺中市政府警察局刑事案件移送書之記載可稽。是乙女向社工人員揭露其遭被告性侵害時，乃在其母即丙女向法院聲請核發保護令之後，嗣丙女並向原審法院民事庭訴請與被告離婚(業經原審法院民事庭於100年5月31日以100年度婚字第33號判決准丙女與被告離婚，見偵卷證物袋之該案判決影本)；雖乙女於原審審理時證稱：「(為何在97年11月19日被你爸爸用手指插入尿尿的地方後，直到98年11月17日才將上開情形告訴社工人員?)我有一次要跟我媽媽講，我爸爸就教我不能講。」「(你爸爸如何跟你說不能講?)對我比拳頭。
」（見原審卷25頁反面），惟本案丙女係於98年10月17日因被告對其施以暴力行為後，即帶同乙女離家，此業據丙女供明在卷(見警卷第18-19頁)，則乙女於上開日期後，即已得脫離被告之監督掌控，苟乙女於之前係受制於被告施壓而不敢向丙女說明，則於離家後已無該顧忌，何以其仍三緘其口而未即時向丙女說明，乃至同年11月11日始突向素不相識之社工人員揭露被告犯行？再佐以乙女於原審審理時復稱「（作證之前為何會跟社工講被你爸爸摸的事情？）因為我爸說不能跟我媽講，社工問我父母的事情，我想說這個有關係到我爸媽可以離婚，我就跟社工這樣講」、「（你為何會想說這件事會關係到你媽媽可以跟你爸爸可以離婚的事情？）覺得這件事情蠻嚴重的，就想跟社工講」、「（當時你媽媽是否還不知道你被你爸爸摸的事？）不知道」等語（見原審卷25頁反面、第28頁背面），而乙女向社工人員揭露本案時，乃就讀小學3年級，其長期處於父母之爭吵中，應得明暸父母相處時之矛盾與其母即丙女之困境，而社工員係為調查家庭暴力事件而介入，則依乙女揭露之時機、背景、對象等因素綜觀，本案實無法排除乙女有出於防衛其母之心，而將被告對其之日常生活照顧行為加以渲染、誇大，以求有助於其母脫離與被告不睦狀況之可能，此所以前揭丙女、證人丁○○等所證，均未見乙女於本案案發前後有何明顯之創傷反應，與一般性侵害案件被害人之反應迥然有別乙節，亦可見端倪。
(四)又乙女前於偵查至中國醫藥大學附設醫院進行身體檢查，經該院醫師於100年6月29日進行內診結果為處女膜尚屬完整無誤，亦有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽(附於偵卷證物袋內)。雖檢察官以被害人乙女年紀幼小，復原能力良好，及若被告未深刻插入，乙女之處女膜亦有可能未有外傷云云，然此顯係片面推測之詞，實無從因此即得反推乙女確有遭被告以手指插入陰道性侵之事實。
七、綜上所述，本案乙女之指訴，既非毫無瑕疵可指，而丙女、證人胡００、丁○○之證述，亦均無足資為乙女證述之補強證據，已如前述；且其餘檢察官所提卷附臺中市家庭暴力及性侵害防治中心100年6月8日家防護字第000000000號函附98年12月3日性侵害犯罪事件通報表及現場圖、失蹤人口-查詢作業、97年人事行政局行事曆等，核其內容僅係通報偵辦之函文及現場情形，暨表明丙女確曾於97年間離家之事實，惟亦均無從因此認定本案被告犯行，此外，復查無何積極證據足資佐證乙女所證屬實，依前揭判例意旨，自難逕採乙女之陳述為被告有罪之認定。從而，被告究否有為起訴書所載之加重強制性交、猥褻犯行，依現有之事證，尚存有合理之懷疑，未使本院達於有罪之確信度，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。原審未經詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年9月24日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國103年9月24日