裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年家上字第27號民事判決
裁判日期：民國110年11月18日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度家上字第27號上訴人Ａ０１訴訟代理人 張清雄 律師
曾本懿 律師被上訴人Ａ０２訴訟代理人 楊丕銘 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決(108年度婚字第359號)，提起上訴，本院於110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）85年7月23日結婚，並育有已成年子女Ａ０
３、Ａ０４，婚姻關係現仍存續中。訴外人Ａ０５係被上訴人父親之網球球友，後網球場邀上訴人擔任顧問乙職，Ａ０５又推薦上訴人擔任某宮廟之委員，是彼二人遂過從甚密，Ａ０５經常邀約上訴人一起唱歌、吃飯並至KTV唱歌，欲與上訴人不正當交往，而上訴人明知Ａ０５性好漁色，情場老手，仍自3、4年前起執意與Ａ０５持續男女交往。被上訴人自108年5月時起開始發現彼二人有曖昧情事，Ａ０５身上有狐臭體味，在上訴人每次回家後，都會在上訴人身上聞到狐臭味，後在上訴人包包內亦發現有性感內衣、潤滑油等物品，引起被上訴人懷疑。於同年6月13日下午2時後，上訴人又攜帶精油、潤滑液並著性感內衣赴Ａ０５之約，二人相偕前往坐落臺南市○○區○○○○○道00號之0○花園汽車旅館（下稱0○旅館）開房間，大搞按摩曖昧遊戲；上訴人事後卻輕描淡寫稱渠只是帶性感內衣去赴Ａ０５汽車旅館約會而已。上訴人又於同月22日下午與Ａ０５通電話聊及月經來潮，不能行事，當晚即與Ａ０５相約幽會，在Ａ０５之牌照號碼000-0000號自小客車（下稱前揭自小客車）上你儂我儂；上訴人事後言及此事，竟毫無愧色。上訴人復於同月26日先將所駕自小客車停在臺南市安平區洪仔家旁之停車場，而後坐入Ａ０５駕駛之前揭自小客車之右前座，與其餘乘客一行人前往仁德區參加池王宮神明壽誕，活動結束後，待車上僅餘彼二人時，已是當晚10時10分許，Ａ０５即就近駛至同區金城里活動中心旁港上灣停車場，刻意將其自小客車停在兩輛車中間之停車位，以掩護彼二人曖昧行為，上訴人先行下車至後座，Ａ０５亦隨後下車，經左顧右盼後，始竄入後座。被上訴人於此後經過大約10分鐘即當晚11時23分許，偕同兩名男性友人上前敲打前揭自小客車之車窗並錄影蒐證，當場即見上訴人與Ａ０５在後座相擁親吻，Ａ０５伸手拉上訴人之內衣，並撫摸她乳房，突遭人拍打車窗，上訴人即倉皇整理內衣。被上訴人隨即報警，惟Ａ０５於警員到場前即拋下上訴人自行駕車離開現場。詎上訴人於事發後，竟厲聲責問被上訴人不該去向Ａ０５家人投訴、討公道；上訴人聲稱：「如果我去與別人交往，對你而言風險更大，到時你可能還要賣房來解決問題，那就更不划算了」；上訴人甚至稱「我與Ａ０５交往，不會吃虧，Ａ０５的錢都給他太太及兒女，我也沒那麼傻，我把人都給Ａ０５了，那就已經對Ａ０５太祖了（按即夠好），我怎麼還會把錢給Ａ０５呢，我也要顧自己兒子啊」、「你如果要跟我分手，我就成全你，我再來交別人，不然要怎樣？」等語。縱認上訴人所為，尚未至與配偶以外之人合意性交程度，然前揭上訴人所為，仍構成民法第1052條第2項難以維持婚姻之重大事由，爰提起本訴求為判決兩造離婚。
㈡原審為其勝訴之判決，尚無不合；對上訴人之上訴，答辯聲
明：上訴駁回（被上訴人於本院就在原審據為請求離婚之民法第1052條第1項第2款及第3款等事由，表示不再主張）。
二、上訴人則抗辯以：㈠被上訴人固指稱其有與配偶以外之人外遇，有難以維持婚姻
重大事由云云，並非事實，被上訴人就其主張，應負舉證責任。
㈡被上訴人雖向臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢）調取108
年度偵字第14913號卷（下稱刑事偵查卷），然該案已經檢察官以無積極證據證明上訴人與Ａ０５有性交行為，而為不起訴處分。
㈢其雖對被上訴人所提出之108年6月26日之錄影，形式上之真
正不爭執，然該錄影畫面極度黑暗，無法證明上訴人與Ａ０５有踰矩之行為。又證人 蕭文昌 為被上訴人之友人，二人關係友好，所為證述，難免偏頗、附和被上訴人所為指訴，實難逕為採憑。被上訴人片面之詞，請求裁判離婚，並無依據。㈣依上，爰上訴聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第377頁）：㈠兩造於85年7月23日結婚，並育有已成年之子女Ａ０３、Ａ○４，現婚姻關係存續中。
㈡Ａ０５因涉犯妨害家庭案件，經臺南地檢檢察官以尚無積極證據
足證上訴人與Ａ０５有性交之行為而為不起訴處分（108年度偵字第14913號）。
㈢上訴人對被上訴人所提出之108年6月26日之錄影內容形式上之真正不爭執。
㈣兩造現仍共同居住於臺南市○區○○路○段000號。
㈤被上訴人就侵害配偶權益乙事，對上訴人及訴外人Ａ０５提起侵
權行為損害賠償訴訟，現由原法院110年度訴字第170號案件審理中。㈠
四、兩造爭執之事項：被上訴人依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚，於法是否有據？㈠
五、得心證之理由：㈠按婚姻以夫妻之共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎
，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭，非有足以破壞共同生活或難以維持婚姻之重大事由，夫妻之一方固不得任意訴請離婚；惟若夫妻之誠摯相愛基礎動搖，彼此難以容忍、諒解，無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，夫妻之一方即非不得依民法第1052條第2項規定請求離婚。又按74年6月3日修正公布之民法第1052條增列第2項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其但書部分參照修正理由說明，係為求公允始增設該但書之規定。故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符公平。又婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，凡對家庭生活之美滿幸福，有所妨礙，足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方即得依民法第1052條第2項規定訴請離婚。
至婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，而喪失維持婚姻之意欲為斷。
㈡本件兩造於85年7月23日結婚，現尚在婚姻關係存續中，並育
有上揭二名子女，已為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之戶籍謄本在卷可憑（見原審司家調字卷第17-18頁），自堪信為真實。
㈢查被上訴人主張：上訴人與Ａ０５以男女之情交往，且與Ａ０５間
有擁抱、親吻、撫胸、按摩，及大談月經來潮不能行事等已逾越男女之防言行；另上訴人除在KTV及汽車旅館等處所為Ａ０５按摩外，雙方亦在汽車旅館及Ａ０５車上等處幽會，更對被上訴人坦認有與Ａ０５為交往，甚至對被上訴人稱：你如果要跟我分手，我就成全你，我再交別人，不然要怎樣；上訴人又於108年6月26日晚上，經被上訴人及友人發現其在Ａ０５前揭自小客車後座與Ａ０５相擁親吻，Ａ０５並有摸上訴人胸部之行為等情，已據其於原審及本院審理時陳述在卷，並有提出之錄影光碟及譯文等在卷可證（見原審卷一第41-49頁、本院卷第209-233頁）。上訴人雖抗辯其間有於108年6月26日晚上，在臺南市安平區金城里活動中心旁停車場與Ａ０５在前揭自小客車後座車上，及不爭執被上訴人提出錄影光碟及譯文，惟否認有不正當交往等語；惟按：
1.證人蕭文昌在原審已具結證稱：我有於108年6月26日晚上，陪同被上訴人去跟監上訴人，因為被上訴人懷疑上訴人有外遇，拜託我跟他去，我就找另一個朋友 蔡榮哲 一起去，當天被上訴人說上訴人要去仁德區池王宮聚餐，我們就在聚餐的地方等待他們出來。從池王宮看上訴人他們出來，上訴人坐在副駕駛座，司機旁邊。一直跟到安平的弘濟宮，上訴人坐車把後座的不明人士放下車後，就剩下上訴人跟司機開出弘濟宮的停車場，再停到斜對面的公用停車場，車故意停在一輛大貨車旁邊隱密處，我們看不到上訴人跟男司機在車裡面做什麼，停車場有1個2樓景觀台，我們就跑到景觀台高處去看，看到司機下車走到後車廂，打開後車廂，沒有拿任何東西只是四處觀望，上訴人是直接從右前座坐到右後座，男司機四處張望後，就跑到左後座坐進去。因為他們坐進去，我們看不到他們在做什麼，我不是錄影的那個人，錄影的人是我朋友蔡榮哲。後來我們3個人跑去後車窗旁邊看他們在做什麼，我跟蔡榮哲在左後座這邊，被上訴人是在右後座邊，我看到車裡面的兩個人抱在一起，渾然忘我，兩個人還有接吻，男生還撫摸女生的胸部，後來我們跑去貨車旁邊，我就問被上訴人要不要抓，被上訴人猶豫了一下，後來決定說要抓，我們就又跑回去車旁邊，被上訴人敲車窗，男生就跑下來，女生在車裡面整理衣服才下來，後來男生要先開車離開，我記得有跟男生說你車號幾號，警察會去找你，後來男生就開車走了，接下來就是兩造在停車場吵架，然後警察就來了。我第2次回去，他們還抱在一起渾然忘我，不知道我們又出現第2次，被上訴人才會很生氣的敲車窗。第1次退到貨車旁邊，到第2次回去敲車窗間隔，我忘記多久，但是應該有超過1分鐘以上等語綦詳在卷（見原審卷一第91-94頁）。
證人蕭文昌在原審證述前，業經法官諭知具結義務及偽證之處罰，自無甘冒偽證重典之處罰，而就與己無利害關係之事項為虛偽之陳述，且前揭證言並無不合理之處，自堪採憑。
2.證人即兩造之女Ａ０４於本院已具結證稱：我是兩造的女兒，住在家裡，知道兩造的事，也知道Ａ０５。（當庭播放錄音檔聲音7，男生和女生的聲音是誰？）是我父母的聲音。媽媽跟Ａ０５的事情沒有跟媽媽反應過，那是他們的事情；知道他們兩個不正當的關係，有聽到108年錄音檔。聽爸爸講的事情，及看媽媽在家裡的態度，手機不離身，偷偷摸摸的，在這次爸爸抓姦以後，父母之間相處情形冷淡，有時候會吵架。如果哥哥沒有回來的時候，爸爸就來跟我睡或是到樓上的書房睡；哥哥在北部上班之後，1年大概1、2次回家時（因為阿公睡3樓，他身體不好，為了照顧阿公方便），才跟媽媽睡。抓姦事情之後，爸爸沒有原諒媽媽，有原諒幹嘛叫我來。在抓姦之後，不清楚父母有無發生性關係。父母在家裡到現在，還會就媽媽跟Ａ０５的事情爭吵，想到就吵，尤其在我哥哥回家後前腳剛走，就吵。父親知道母親跟Ａ０５常在一起。父親沒有事前同意，或事後寬容母親跟他人不正當關係。我有整理過錄音檔，但剛剛聽的錄音檔好像沒有聽過。雙方不可能和解，趕快判一判、離一離等情在卷（見本院卷第322-330頁）。而證人即兩造之子 鄭楷霖 於本院亦具結證述：我只知道我父親抓到我母親外遇，整個過程我沒有很清楚。我父親沒有說要原諒她，對於編號7錄音檔，聽起來是我父母親的聲音等語（見本院卷第288-291頁）。
3.依上揭證人等證述之內容而為推求，可見在被上訴人採取行動抓上訴人之外遇不正常關係後，已引起甚大家庭風波，兩造經常吵架，甚至已至於被上訴人不可能原諒上訴人等情。又上訴人在原審另件民事訴訟（110年度訴字第170號侵權行為損害賠償事件）坦承其與被上訴人間錄音光碟內之對話為真實（見本院卷第295-297頁），堪認被上訴人提供之上訴人錄音檔及譯文，確為兩造之真實對話；雖上訴人暨其訴訟代理人前曾於本院準備程序時迭次矢口否認錄音中之女聲為其聲音（見本院卷第59、106、118頁），本院乃就被上訴人所提出兩造關於108年6月26日當晚之事（即錄音7內上訴人與Ａ０５相擁及上訴人曾前往前揭0○旅館等情）對話部分，當庭勘驗播放光碟錄音情形，有本院準備程序之勘驗筆錄及被上訴人提出之譯文可據（見本院卷第181-183、207-233頁），錄音內容與被上訴人所提出之譯文大致相符，為上訴人訴訟代理人表示不爭執在卷（同上卷第180頁），是被上訴人主張前揭錄音檔及譯文對話，自非虛妄。上訴人雖又辯稱：證人蕭文昌所述已與錄影畫面內容不符，且為被上訴人找去現場之友人，足見二人關係友好，其於原審所證述，難免偏頗、附和被上訴人所指，單一證人蕭文昌陳述，難以採信云云，核與上開調查證人證述事實之結果不符，並非可採為有利上訴人之論據。
4.又被上訴人自108年5月時起，開始發現彼二人有曖昧情事，Ａ０５身上有狐臭體味，在上訴人每次回家時，其都會在上訴人身上聞到狐臭味，之後在上訴人包包內亦發現有性感內衣、潤滑油等物品，引起被上訴人懷疑等情，亦據被上訴人陳述在卷，核與其在另案刑事案件之警訊時陳述內容相符，有其在警訊筆錄附卷可稽（見調閱刑事偵查警卷第3頁）。上訴人確有於同年6月13日下午2時過後，攜帶精油、潤滑液、並著性感內衣赴Ａ０５之約，二人相偕前往坐落臺南市○○區○○○○○道00號之0○旅館開房間，大搞按摩之毛手毛腳曖昧遊戲，則有0○旅館檢覆Ａ０５前揭自小客車曾3次至該汽車旅館等情附卷可憑（見調閱之刑事偵查卷第35-36頁、本院卷第227-229、347頁）；且於同月22日下午又與Ａ０５通電話聊及月經來潮，不能行事，當晚即與Ａ０５相約幽會，在Ａ０５前揭自小客車上你儂我儂；上訴人事後言及此事，竟毫無愧色，並有被上訴人在警詢中之指訴情節可據（見本院卷第351、233頁），且有本院勘驗錄音之筆錄附卷可據（見本院卷第181-183頁）。準此，上訴人與Ａ０５交往期間，明知Ａ０５為厲害之情場老手，仍與Ａ０５交往，甚至稱「我與Ａ０５交往，不會吃虧，Ａ０５的錢都給他太太及兒女，我也沒那麼傻，我把人都給Ａ０５了，那就已經對Ａ０５夠好了，我怎麼還會把錢給Ａ０５呢，我也要顧自己兒子啊。」有被上訴人提供之前揭與上訴人對話之錄音檔及譯文可據（見本院卷第221、227-229頁）；顯然上訴人與Ａ０５有不正當關係情形，相約幽會已至揭露個人隱私生理情形，而難自清。衡情前揭不正當關係，倘非真實，上訴人豈會知Ａ０５為厲害之情場老手；又豈會說人都給他就夠好了等語。上訴人雖辯稱：前揭錄音內容是一男一女，有激烈爭吵，但並無清楚指出Ａ０５三個字，且可以感覺得出來女方情緒激動，在激動之下爭吵，所述內容是否為事實，也有可疑云云，惟迄未提出確切之事證以實其說，且與本院審理調查之前揭事實不符，自尚不能採為有利上訴人之認定。再者，被上訴人抓上訴人外遇事後，因而堅決要求與上訴人離婚，上訴人竟回稱如離婚就離婚，沒有關係，我去找別人，還不是一樣，我離婚就搬出去等語，已表明不在意婚姻關係存在，可再找別人交往，亦有錄音譯文在卷可據（見本院卷第209-211頁）。
5.依上，本院審酌上訴人既為有配偶之人，其與配偶以外之異性Ａ０５接觸，本應謹守婚姻忠誠而注意其行為分際，然由上訴人與Ａ０５前揭超越一般男女正常交往之行為，足認上訴人與Ａ０５間當有超越一般男女朋友社交情誼之不正常交往關係；而上訴人遭被上訴人發現曖昧上情後，除無法對被上訴人提出合理解釋，且所為辯解不符合常情，致不為被上訴人所接受外，又在訴訟中一昧否認其不當舉止，未採取任何積極有效之溝通，已失去以誠摯、和諧態度對待配偶之基礎，被上訴人因此已無維繫婚姻之意願，提起本件離婚訴訟，再觀諸兩造於訴訟中均仍逕指責、埋怨他方之過錯，足見雙方婚姻已不具互信、互愛、互諒之基礎，彼此間之夫妻情愛已喪失殆盡，嚴重妨礙家庭生活之美滿幸福，兩造在客觀上已難以維持幸福圓滿之婚姻生活，衡情任何人倘處於同一地位時，均難期待繼續維繫婚姻及維持家庭生活之和諧，可認兩造已無共同經營健全婚姻生活之可能，兩造間關係已有婚姻之嚴重破綻。上訴人固辯稱：兩造雖然以前有過風波，但目前還是一起生活，可見兩造間有互相依賴的生活型態云云；惟依前揭兩造子女所為證言，被上訴人已無法原諒上訴人，兩造相處情形冷淡，被上訴人亦在本院否認有與上訴人維持性生活之情，而證人Ａ０４亦證稱：兩造相處，想到就吵，被上訴人沒有事前同意或事後寬容上訴人與他人不正當關係等情。可見兩造失去以誠摯和諧態度經營婚姻生活，只剩因判決離婚前，仍同住一戶、無法分離之無奈。上訴人之上揭抗辯，仍不能採為有利於其之認定。
6.至被上訴人前未積極維繫婚姻，思與上訴人共同參與社交活動，防止上訴人與配偶外男子間不正常關係，固亦有可歸責之處；然被上訴人主張兩造婚姻有難以維持婚姻之重大事由，既係主要出自於上訴人與配偶以外男子Ａ０５間之不正當關係所致，自應由上訴人負擔絕大部分之責任。是被上訴人據此訴請判決離婚，於法洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造婚姻已出現重大破綻而難以維持，客觀上已達於動搖夫妻之共同生活，而喪失維持婚姻之意欲，且上訴人之可責程度較高，足堪採信。從而，被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請判決與上訴人離婚，即屬正當，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年11月18日
家事法庭審判長法官張世展
法官黃佩韻
法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國110年11月18日
書記官劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。