裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第699號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第699號抗告人即受刑人 陳光著 上列抗告人即受刑人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年5月22日裁定（102年度聲更字第15號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：聲請人以本院為附表編號一至三所列案件犯罪事實最後判決之法院，且該附表所示之罪刑均已確定，乃聲請定受刑人陳光著應執行之刑，經核閱卷附本院九十九年度訴字第三一四七號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件無訛，本院認此部分之聲請，於法尚無不合，自應定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另受刑人前曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院以九十六年度上訴字第九四０號判處有期徒刑八月，並經最高法院於九十六年七月三日以九十六年度臺上字第八四三號判決上訴駁回確定，嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第四八三三號裁定減為有期徒刑四月確定（下稱甲案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，而其於聲請書附表編號二、三全部及編號四部分（即本院九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號一、二至一八、一九）之犯罪日期分別為九十五年間某日至九十五年六月二十一日、九十五年七月十四日至九十六年一月十日、九十六年五月間某日，均係於甲案判決確定即九十六年七月三日之前所犯，此部分犯罪既與甲案合致數罪併罰之要件，自應併罰之；又其曾因偽造文書等案件，經本院以九十六年度訴字第四一二四號分別判處有期徒刑三月、三月、四月、四月，各減為有期徒刑一月又十五日、一月又十五日、二月、二月，並於九十七年五月二十九日確定（下稱乙案），亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，而其於聲請書附表編號一、五全部及編號四部分（即本院九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號九四、二０至五四、五五至九二、九七至一六六）之犯罪日期分別為九十六年四月間某日及九十七年四月間某日、九十六年九月二十七日至九十六年十二月十二日、九十七年一月九日至九十七年五月二十一日，俱係於甲案判決確定後、乙案判決確定前所犯，此部分犯罪則與乙案該當數罪併罰之規定，亦應另予併罰之。然而，聲請人疏未注意受刑人尚有前揭與本件部分聲請合於數罪併罰之甲、乙前案，是此部分之聲請，於法容有未合，應予駁回。
二、受刑人抗告意旨略以：㈠刑法第四十一條業於九十五年七月一日開始施行，比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正公布施行前之規定就有利於受刑人，自應適用修正前刑法第四十一條第一巷前段規定定其折算標準，原裁定漏未審酌，逕就有期徒刑四月之執行刑諭知新臺幣一千元折算一日之折算標準，即有未洽。㈡原裁定以受刑人所犯九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號一、二至一八、一九所示之罪，合致數罪併罰要件，而裁定應執行有期徒刑四月，然前揭以外所餘罪刑未予裁定，漏未審酌臺灣高等法院一０二年度抗字第四七六發回意旨，故據此提起抗告。㈢原裁定就受刑人所犯九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號一、二至一八、一九所示之罪所處之刑定應執行有期徒刑四月（得易科罰金），另所犯幫助非法以電腦製作不實財產權變更記錄得利罪經臺灣高等法院一０一年度上訴字第九九三號判決判處有期徒刑五月（不得易科罰金），而九十九年度訴字第三一四七號就全部之罪判處有期徒刑二年，是就其餘之罪定應執行刑之範圍係在有期徒刑一年三月以下（得易科罰金），因受刑人行為後，刑法第五十條已於一０二年一月二十五日修正實行，為免剝奪易科罰金之權益，受刑人就上開不得易科罰金與得易科罰金之罪自不願意一併聲請定應執行刑，而就前開不得易科罰金之罪與受刑人在監執行案件另為聲請定應執行刑云云。
三、按刑法第五十條、第五十三條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力（最高法院五十九年台抗字第三六七號判例、九十六年台非字第一九八號判決意旨參照）。從而，檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定向法院聲請定應執行刑，法院乃就聲請書所載各罪，依刑法第五十條、第五十三條規定而為審查，至聲請書所含括以外之罪，縱與聲請書所載全部或部分之罪，亦合於刑法第五十條、第五十三條規定得合併定執行刑，仍應由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定所賦予之法定職權向法院提出聲請，始與現行刑法、刑事訴訟法有關定執行刑之規定相符。
四、經查：㈠本件受刑人所犯偽造文書等罪，經臺灣新北地方法院於一０
０年十二月三十日以九十九年度訴字第三一四七號判決判處應執行有期徒刑二年，經受刑人提起上訴後，又就幫助非法以電腦製作不實財產權變更記錄得利罪以外之罪（即本件聲請書附表所示之罪）撤回上訴，是其餘之罪於一０一年六月二十八日即告確定。嗣檢察官就前揭其餘之罪聲請原審法院裁定定應執行刑，經原審法院以一０二年度聲字第一０三三號裁定，定應執行有期徒刑二年，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；嗣受刑人提起抗告，經本院前審認違反自由裁量之內部性界限，以一０二年度抗字第四七六號裁定撤銷發回；再經原審法院以一０二年度聲更字第一五號裁定，認受刑人前曾另犯甲、乙二案，則如聲請書附表所示之部分犯罪應分別另與甲、乙二案併罰之，而為駁回該部分聲請，僅就其餘之三罪（即臺灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號九三、一六七、一六八所示之罪）定應執行刑為有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，均有本院被告前案紀錄表及各該判決在卷可按。
㈡惟查，原審認受刑人前曾另因偽造文書案件，經本院以九十
六年度上訴字第九四０號判處有期徒刑八月，並經最高法院九十六年度臺上字第八四三號判決上訴駁回確定，再經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第四八三三號裁定減為有期徒刑四月確定（即甲案），及因偽造文書等案件，經本院以九十六年度訴字第四一二四號分別判處有期徒刑三月、三月、四月、四月，各減為有期徒刑一月又十五日、一月又十五日、二月、二月（即乙案），然檢察官之本件聲請書並未包含前揭甲、乙二案，原審以聲請書附表編號二、三全部及編號四之部分罪刑應與甲案合併定應執行刑，及以聲請書附表編號二、三全部及編號四之部分罪刑應與乙案合併定應執行刑為由，駁回檢察官此部分之聲請，僅就聲請書編號四其中如附表編號１至３所示部分罪刑，定應執行刑，顯與前揭判決意旨所示應由檢察官依其法定職權另向法院提出聲請之意旨相左，即難謂妥適。抗告意旨誤認原裁定係就臺灣新北地方法院九十九年度訴字第三一四七號判決附表一編號一、二至
一八、一九所示之罪定其應執行刑，並指摘原裁定未依修正前刑法第四十一條第一項規定定其易科罰金折算標準及表明不願與不得易科罰金之他罪合併定應執行刑等語，雖無理由，然原裁定既有如上違誤，自屬無可維持，為兼顧當事人之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院，更為適法之裁判。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國102年7月19日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官呂懿庭中華民國102年7月19日【附表】┌─┬────┬────┬─────┬──────────┬───────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審法院案號│確定判決法院案││號││││（宣判日期）│號（確定日期）│├─┼────┼────┼─────┼──────────┼───────┤│1│行使偽造│有期徒刑│97年6月5日│新北地院│同左（101年6月│││私文書│3月││99年度訴字第3147號│28日）││││││（100年12月30日）││├─┼────┼────┼─────┼──────────┼───────┤│2│行使偽造│有期徒刑│97年6月10│新北地院│同左（101年6月│││私文書│3月│日│99年度訴字第3147號│28日）││││││（100年12月30日）││├─┼────┼────┼─────┼──────────┼───────┤│3│行使偽造│有期徒刑│97年6月11│新北地院│同左（101年6月│││私文書│3月│日│99年度訴字第3147號│28日）││││││（100年12月30日）││└─┴────┴────┴─────┴──────────┴───────┘