裁判字號：臺灣高等法院102年金上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決102年度金上更㈠字第3號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝快達選任辯護人何乃隆律師上列上訴人等因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院100年度金訴字第46號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23235號），提起上訴，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝快達共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑伍月。
事實
一、謝快達與 溫明光 （涉犯期貨交易法犯行，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官通緝中）分別擔寶來國際生物科技股份有限公司（登記地址為臺北市○○區○○路○巷○○號1樓，下稱寶來公司）負責人及執行人，均明知寶來公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局核准許可，經營期貨經理事業，竟仍基於違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於民國（下同）98年7月間，在臺北市○○區○○○000號4樓寶來公司之實際營業處所內，向 戴妤庭 招攬期貨代客操作業務，並於同年月23日，由寶來公司代表人謝快達具名與戴妤庭（以其弟 戴廷 亦名義）簽訂為期3個月之承攬合約書，約定由寶來公司承攬 戴廷亦 於國票綜合證券股份有限公司開立、存有新臺幣（下同）350萬元本金之000000-0號期貨交易買賣帳戶（下稱國票證券期貨帳戶），由寶來公司代為完成期貨交易，寶來公司指定溫明光為合約執行人，戴廷亦每筆交易僅付純獲利50%予寶來公司，虧損則由寶來公司負賣補足之，證券公司帳戶內之本金餘額低於50%時，寶來公司應負責補足至100%； 戴廷亦旋 依約將350萬元款項匯入上開國票證券期貨帳戶所對應之中國信託商業銀行忠孝分行國票期貨股份有限公司客戶保證金專戶，由溫明光以執行人身分依約進行期貨交易，以此方式經營期貨經理事業。
二、案經戴妤庭、戴廷亦告訴及臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告謝快達於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院更一卷第37頁背面、50頁正面、背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件有罪部分認定事實引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得；又捲內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、認定事實依憑之證據理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院更審時坦承不諱（見本院更一審卷第53頁），核與證人戴妤庭於警詢、檢察事務官詢問時之指述及於原審之證述大致相符（見發查字卷第16至18頁，他字卷第91頁，原審卷第64至71頁面），並有寶來公司基本資料查詢、寶來公司登記表、承攬合約書、客戶對帳交易表、證人即告發人戴妤庭與戴廷亦100年9月30日刑事陳報狀檢送之98年7月24日、98年7月27日匯款單影本各一份、指定之代操期貨交易帳戶明細、臺灣新光銀行南勢角分行戴廷亦帳戶之存摺內頁明細資料影本、本票影本等件在卷可稽（見發查字卷第26、28至99頁背面，他字卷第97至100、101頁，原審卷第16至19、40頁），核與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。
二、被告於原審雖辯稱：其未與溫明光共同犯罪云云，然查：被告於檢察事務官詢問時自承：其承租前址作為寶來公司營業處所，且與告訴人簽訂上開承攬合約書時，溫明光在旁邊，跟其說他有客戶要給他操作，當時因為其有公司，所以溫明光說就用其的公司名簽約等語（見他字卷第91至92頁），並於原審供稱：溫明光當初來了後，他說要幫人家做期貨；他問其是否有一間房間給他用，我們裡面隔了3、4間，他說1個月租金，他賺到錢再付，給其5,000元，他自己在做等語明確（見原審卷第65、67頁），則被告既知悉溫明光從事代客操作期貨交易，仍同意以寶來公司負責人名義具名與相對人簽約，指定溫明光為該合約執行人，並提供一間辦公室予溫明光使用，承攬合約書中並載明抽取每筆交易純獲利50％，且事後戴妤庭與溫明光發生承攬糾紛，於98年9月29日在前址寶來公司營業處所，與溫明光達成協議，由溫明光簽發面額299萬5千元、到期日98年10月6日之本票一紙交予戴妤庭，並經溫明光商請被告在同一本票共同具名簽署，有被告簽署之本票影本附卷可稽（見原審卷第39至40頁），且為被告所不爭（見本院更一審卷第40頁），顯對於未經許可擅自經營期貨經理事業之行為，有犯意聯絡及行為分擔。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定。
參、法律適用：
一、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文；所謂「期貨經理事業」係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。又期貨經理事業之組織應為股份有限公司，其實收資本額不得少於新臺幣一億元，該最低實收資本額，發起人應於發起時一次認足，期貨經理事業設置標準第2條、第9條第1項、第2項期貨經理事業管理規則第2條第1款、第3條分別定有明文。查溫明光確為戴妤庭操作期貨業務，而戴妤庭亦確將款項匯入國票公司客戶保證金專戶（期貨證券帳戶），交由溫明光全權操作投資臺灣股票指數期貨等事實，業據證人戴妤庭證述明確（見原審卷第64頁背面），且依前開由戴妤庭與溫明光出面簽訂之承攬合約書記載：「茲為甲方承攬乙方於國票證券綜合證券股份有限公司（下稱國票證券）開立期貨交易買賣帳戶，代為完成下單及進出之工作，雙方約定如下：一乙方將於國票證券開立之帳戶…（帳號內之本金為新台幣350萬元）交由甲方承攬代為完成前開帳戶每筆下單及進出之工作。二合約有效期限：自民國98年7月23日起至98年10月23日止，共計3個月。…六甲方指定溫明光為本合約之執行人，乙方應配合甲方完成台證公司之委託授權等手續，並於合約期限未屆滿前不得片面終止或解除委託授權…」等情，亦有前開承攬合約書在卷可稽（見他字卷第3頁），從而溫明光所為係屬全權委託投資業務及期貨經理事業之範疇，揆諸前開規定，自應得主管機關（按：當時為「財政部證券暨期貨管理委員會」，嗣於99年6月9日修正期貨交易法第4條規定為「行政院金融監督管理委員會」，並自101年7月1日起改由「金融監督管理委員會」管轄）之許可並發給許可證照始得為之。溫明光未經取得前開許可而為前開操作，自屬未經許可，擅自經營期貨經理事業甚明。且被告同意以其經營之寶來公司名義與相對人簽約，指定溫明光為該合約執行人，並提供辦公室予溫明光使用，承攬合約書中復載明抽取每筆交易純獲利50％，且事後戴妤庭與溫明光發生承攬糾紛，被告猶與溫明光共同具名簽署票據，已參與未經許可擅自經營期貨經理事業之構成要件行為，業如前述，自應負共同正犯罪責。
二、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5款、刑法第28條之共同未經許可擅自經營期貨經理事業罪。又被告雖曾因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院96年度訴字第908號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元即900元折算1日，97年2月4日確定，同年4月1日易科罰金執行完畢；違反公司法案件，於98年7月31日經臺灣臺北地方法院98年度簡字第2831號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，98年8月24日確定，同年10月6日易科罰金執行完畢；然其另因偽造文書案件，於100年5月5日經本院100年度上訴字第477號判處有期徒刑1年4月，101年5月3日經最高法院101年度台上字第2186號判決上訴駁回，並與前開偽造文書及違反公司法案件，於101年5月30日經本院101年度聲字第1757號裁定應執行有期徒刑1年3月，並於101年12月13日入監執行，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是本案不構成累犯，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，然查：被告業於偵查中及原審供承提供辦公室予溫明光從事代客操作期貨交易，並以寶來公司名義與相對人簽約，並指定溫明光為該合約執行人，承攬合約書中並載明抽取每筆交易純獲利50％，事後戴妤庭與溫明光發生承攬糾紛，猶與溫明光共同具名簽署票據，顯對於未經許可擅自經營期貨經理事業犯行與溫明光有犯意之聯絡及行為之分擔，原審論以幫助犯，尚有未洽。檢察官執此提起上訴，指摘原判決未究明被告與溫明光共同經營期貨代客操作業務為不當，為有理由。至被告上訴意旨請求從輕量刑云云，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，本院自應將原判撤銷改判。爰審酌被告素行及其犯罪之動機、目的與溫明光共同犯本件犯行之時間不長、破壞金融秩序程度尚非甚鉅暨其所得利益與戴妤庭所受損失及犯後態度、本件行為分擔情節輕重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年7月19日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭家慧中華民國102年7月19日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。