高雄高等行政法院107年度訴字第61號判決

裁判字號：高雄高等行政法院107年訴字第61號判決

裁判日期：民國107年12月04日

裁判案由：巷道爭議

高雄高等行政法院判決
107年度訴字第61號民國107年11月20日辯論終結原告 許春桃 訴訟代理人 陳君漢 律師被告屏東縣屏東市公所代表人 程清水 訴訟代理人 林嘉柏 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服屏東縣政府中華民國106年12月21日106年屏府訴字第62號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。行政訴訟法第111條第1項、第6條第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：「確認原處分違法」；嗣於本院審理中追加確認原處分無效之先位聲明，因而變更其訴之聲明為：「1.先位聲明：
確認原處分無效。2.備位聲明：確認原處分違法」。被告雖對原告上開訴之追加及變更表示不同意，惟按行政訴訟法第6條第2項規定之目的，乃在於先由原處分機關自行審查及確認其行政處分是否無效，故此種行政程序之踐行，無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。如原告於提起確認行政處分無效之行政訴訟中，業經原處分機關答辯其所作成之行政處分為合法，即等同於原告已向原處分機關請求確認其無效而未被允許，應認其起訴要件之欠缺已經補正，以符訴訟經濟原則。是以，原告雖於起訴後始行追加請求確認原處分為無效，然被告答辯其有作成原處分之權限及原處分合法有據（本院卷第268、272頁），並請求駁回原告之訴，顯未允許原告之請求，則依前述說明，應認原告之起訴要件業已補正，且確認行政處分無效之訴訟，依法亦無須踐行訴願前置程序，則原告上開訴之追加，程序上並無不合。再原告上開請求之原因事實均係爭執原告在其所有屏東市○○里○○段○○○○○段○000○號土地（下稱系爭土地）上搭建鐵皮圍籬等障礙物而封阻建國路332巷（即該巷位於原告所有之系爭土地部分，下稱系爭巷道）之往來通行，被告以下述之原處分命原告限期清除前開道路障礙之合法性，足見原告所為訴之追加，可利用原訴之訴訟資料為攻擊防禦方法，有助紛爭一次解決，符合訴訟經濟原則及有效權利保護之訴訟目的，且無礙被告之訴訟權益，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要︰緣原告於民國106年9月間在其所有系爭土地上搭建鐵皮圍籬等障礙物而封阻系爭巷道之往來通行，經屏東縣屏東市清溪里里長於106年9月26日以電話反映，被告遂以106年10月11日屏市工字第10633832800號函（下稱被告106年10月11日函）請求屏東縣政府協助查明系爭巷道是否曾經認定「現有巷道」在案，經屏東縣政府106年10月20日屏府城都字第10674755400號函（下稱屏東縣政府000000000000000市○○里○○段○○○○號土地（下稱314地號土地）核發建築線指定函、圖（76年6月24日屏建都字548號，下合稱系爭建築線指定函圖）函復，被告即依據上開函文及所提供系爭建築線指定函圖，現況道路範圍已含括原告所有系爭土地之部分土地，符合屏東縣政府建築管理自治條例（下稱建築管理自治條例）第4條第1項第3款所定之「現有巷道」，遂以106年10月31日屏市工字第10634051900號函（下稱原處分）命原告於106年11月8日前自行清除該等封阻道路之障礙物。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨：
1.依建築管理自治條例第8條規定，現有巷道之認定，係屬屏東縣政府之權責，且於發生疑義時，應由屏東縣政府之現有巷道認定評議小組（下稱巷道認定評議小組）審議，被告並無審認系爭巷道為現有巷道之權限。而原告就本件巷道爭議固曾依上開規定提出申請認定，惟屏東縣政府迄今仍未將本件巷道爭議交由巷道認定評議小組審議認定，導致原告無法進行後續訴願等行政爭訟程序。被告並無認定系爭巷道為現有巷道之權限，其逕行作成原處分認定系爭巷道為現有巷道，於法無據。
2.原告所有之系爭土地遭系爭巷道占用部分，不應認定屬現有巷道之範圍。原處分與訴願決定僅以系爭土地對面之314地號土地曾核發指定建築線乙節，即驟認系爭土地符合建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，顯不合於釋字第400號解釋既成道路成立公用地役關係之要件。又314地號土地於76年指定建築線時，並無和生路（89年開始興建），而依75、76、88、89、105年空照圖顯示，89年和生路沿伸擴建以前，系爭巷道僅為農路，一路向西延伸未接壤至任何主要道路，僅與其他農用道路互相穿插，且未鋪設柏油路面及設置排水溝，顯僅供特定人及農用機具出入使用之通路，非供不特定人使用之道路。嗣89年間和生路開始延伸擴建，系爭巷道因位於和生路與建國路之間，方連接建國路與和生路，然和生路擴建距今不及20年，與76年指定建築線無關，不得以後來因和生路延伸擴建，反稱76年起指定建築線時即屬供不特定人使用之巷道。足見76年指定建築線時，系爭巷道僅為寬度未達5公尺之農用通路，非供不特定公眾之通行所必要。
3.系爭巷道與76年間指定建築線時情形不同，有不斷拓寬及向原告所有之系爭土地偏移之情形。依76年指定建築線之地籍圖觀之，系爭土地未與指定建築線之314地號土地相接壤，中間尚有同段第322地號土地；然對照現況照片，系爭土地最東邊部分，占現有路面（含路緣）至少1/3至1/2，系爭土地尚以322地號土地與314號土地接壤，314地號土地建築廠房完成後，再○○○區○道路，等於將原本退縮空間，再以圍牆包覆供私人使用，亦即整個系爭巷道（建國路332巷）之中心點，若非在系爭土地即在322地號土地內，非被告所稱以314地號與322地號之地界線為道路中心點。系爭巷道越往西邊延伸，將系爭土地西段部分全部劃設為道路，鄰近313地號土地上廠房之圍牆，直接與系爭土地接壤，完全將322地號包覆在圍牆內，足見現有之系爭巷道是偏向系爭土地鋪設，與76年間指定建築線情形不同。況縱認原告於76年以前即提供系爭土地之部分供他人通行而為現有巷道，然被告無權未經原告同意，即恣意擴大既有巷道之範圍，否則即屬侵害原告系爭土地所有權。依屏東縣屏東地政事務所（下稱屏東地政事務所）107年7月13日複丈成果圖，套繪76年間前進段314地號指定建築線之申請書、圖，可知當初申請時，系爭巷道通過範圍，乃該複丈成果圖所標示紅點部份之連線，而該右上角紅點之位置（即所謂既有巷道之邊界線），約與系爭土地右側與322地號垂直接壤處相當，即系爭巷道邊緣，與原告土地與332號地號接壤處往左延伸之邊界線位置相當。然依據現況相片觀之，被告鋪設之柏油路面與排水溝，已超越系爭土地右側與322地號垂直接壤處，又往系爭土地深入1米左右。即屏東地政事務所107年7月13日複丈成果圖中，右上與左上兩個紅點連線外而向系爭土地延伸之柏油路面與設置之排水溝，均係被告未經原告同意，任意擴充之道路與附屬設施。上開任意擴充部分，非原通路範圍，原告未提供任何人使用，所有權之行使無任何限制，原告在自己土地上架設鐵皮圍籬，被告無權干涉。
4.被告於訴訟進行中追補以市區道路條例第2條第1款、第16條規定為原處分之理由及法令依據，於法不合；且被告自始欠缺事務權限，無效之原處分不因嗣後理由之追補而變為有效。被告並無認定現有巷道之權限，已如前述，而市區道路之主管機關，在縣（市）為縣（市）政府，縱依屏東縣道路管理自治條例（下稱道路管理自治條例）規定，被告就系爭巷道有養護、管理權限，然亦無認定是否為市區道路之權限。況依市區道路條例第2條第1項及第6條規定，所謂都市○○區○○○○道路，非泛指在都市計畫區域內所有各種道路，而係指依據都市計畫所劃定之道路（或尚未開築而已編定之道路用地），始為上揭規定所稱之市區道路。倘無都市計畫，則應擬定道路系統，註明寬度連同修築計劃經報上級市區道路主管機關核定後公布施行，再依該核定之道路系統圖，由建築主管機關規定建築物之境界線。系爭土地為乙種工業區，其上系爭巷道非都市○○○○道路用地，無法依據市區道路條例第6條第1項前段規定，按都市計畫辦理修築，非該條例第2條第1款所指之市區道路。則系爭巷道經過系爭土地部分，非都市○○○○設道路，亦非公共設施（道路）保留地，不因都市計畫之公布，而得妨害原告所有權行使。縱被告就系爭巷道有管理權限，然因無都市計畫可為憑據，故被告無法依據市區道路條例第16條認定原告所架設之鐵皮圍籬係在道路範圍而命原告限期拆除。
㈡聲明：1.先位聲明：確認原處分無效。2.備位聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
1.有權認定系爭巷道是否為現有巷道之主管機關固為屏東縣政府，然被告係以106年10月11日函向屏東縣政府查詢，系爭巷道是否曾經認定「現有巷道」在案，以釐清道路管理維護權責，經屏東縣政府106年10月20日函檢送系爭指定建築線函圖，表示系爭巷道依建築管理自治條例第4條第1項第3款規定為現有巷道，被告始重申屏東縣政府上開函示所為認定，而對原告作成原處分，非逕自認定系爭巷道為現有巷道。
2.系爭巷道確屬現有巷道之範圍。依道交處罰條例第3條第1款及建築管理自治條例第4條第1項規定，道路係泛指供公眾通行之處，包括公路、街道、騎樓、走廊等均屬之，包含「現有巷道」。而系爭巷道係合於建築管理自治條例第4條第1項第3款規定而為現有巷道，非因釋字第400號公用地役關係，此參該條例第4條第1項「現有巷道」類型共計5種，公用地役關係僅為其中之一，與曾指定建築線情形並列即知。且經被告確認系爭土地與隔系爭巷道相對之同段313、314、315地號土地，該等土地上之門牌號碼：屏東縣○○市○○路○○○巷○○號、43號、45號等3戶建物，門牌編釘迄今均已逾20年，亦符合建築管理自治條例第4條第1項第4款所規定之現有巷道。又系爭建築線指定函係為證明系爭巷道屬於自治條例第4條第1項第3款之現有巷道，非指該現有巷道之範圍僅以該建築線所經過之314地號土地為限，原告執此主張其所有系爭土地未曾有指定建築線，故非現有巷道之範圍云云，不足採信。再系爭巷道於76年指定建築線前，即已設有電線桿、路燈等公物，並鋪設電信線路與電力管線等，柏油路鋪設有1、20年之久，水溝係因105年間風災淹水，民眾陳情而施作，且系爭土地鄰近兩側已興建多間建物、公司行號，且為工業區，往來車輛並作為道路使用，迄未遭廢止或改道；依原告所提出之空照圖，75、76年間系爭巷道旁已有房屋建築，核與系爭建築線指定圖所示，系爭巷道旁已有坐落「雷鳥公司」、「慶山茂公司」等建物之記載相符；復可見系爭巷道當時即為一連接兩側道路之巷道，非原告所稱僅供農具出入之死巷，足證系爭巷道當時即供巷道旁建物住戶出入通行使用。則系爭巷道長期以來均作公眾通行之用，未經鄰近土地所有人拒絕，且系爭巷道連接和生路與建國路，往來大、小車輛頻繁，非因一時便利或省時等考量所設，係為不特定公眾往來通行該地區所必要之現有巷道，與釋字第400號解釋所揭示公用地役關係之意旨無違。況依歷年空照圖及76年建築線指示申請書、圖所示，系爭巷道始終為連接兩側道路之通路，未曾因和生路擴建而改變，又系爭巷道西側之和生路三段係在76年指定建築線後拓建，則和生路何時拓建暨其使用情形，與系爭巷道為現有巷道之認定無涉。
3.系爭巷道歷年來並無偏移或不斷拓寬情形。依空照圖所示，75年以前系爭土地上同時存在系爭巷道與建國路332巷44弄（下稱44弄）2條現有巷道，因314地號土地建築線指示申請書圖係基於系爭巷道之位置而指定建築線，自無庸將44弄一併繪入，原告所稱延伸路面，本即為44弄，非系爭巷道有所拓寬。又依被告107年5月31日屏市工字第10732269700號函會勘紀錄照片，可見系爭巷道屬於系爭土地部分（即原告站立位置部分），寬度仍窄於屬於他人土地部分，且他人土地均有退縮建築或作為現有巷道供公眾通行情形，非原告所獨有，故系爭巷道道路中心點仍位於他人土地上，未偏移至系爭土地。建築線之指定在於限制建築基地上建築物興建之位置，性質為退縮線、建築限制線，故建築線之指定具有確保未來道路寬度功能與目的。系爭巷道位於工業區，系爭建築線指定圖係依76年間有效之臺灣省建築管理規則第5條第1項第1款但書（即現行建築管理自治條例第5條第1項第5款）規定，以系爭巷道道路中心線為準，兩旁均等各退讓4公尺、合計達8公尺之邊界線為建築線，系爭巷道寬度可達8公尺。
經被告確認上開書圖所示寬度8公尺，係指兩側建築線各依建築管理自治條例第5條第5項規定所退讓之寬度，非系爭巷道實際路面寬度。再依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）函覆之判讀說明可知，系爭巷道早於75年間即為一條可供車輛及沿線建物通行，並連接兩側道路之現有巷道，且其寬度歷年來無明顯變化。依據76年建築線指示申請書圖所示，標有路面寬度分別為4.9公尺（2.45+2.45=4.9）、3.76公尺（1.88+1.88=3.76）之2個測點，與現況進行比對，結果為上開2個測點之路面寬度目前分別為4.3公尺、3.9公尺，並無原告所稱不斷拓寬之情形。再將屏東地政事務所就系爭土地之複丈成果圖，套繪於系爭建築線指示申請書圖及現今地籍圖資進行比對結果，可見系爭巷道之現況位置，核與76年間指定建築線時之位置大致相符，結果亦與上開農林航空測量所之判讀說明相同，系爭巷道確無原告所稱不斷拓寬或偏移情形。
4.系爭巷道係75年以前即存在之現有巷道，已如前述，且位於81年發布實施之屏東都市計畫區域內，屬市區道路條例第2條第1款規定之市區道路，又因系爭巷道非依都市計畫所劃定，非新修增築之道路，故無市區道路第6條規定之適用，依市區道路○○○道路管理自治條例規定，被告為系爭巷道之養護、管理機關，依法負有修繕、管理與維護之責。本件原告以鐵皮搭建地上物，刻意阻礙系爭巷道人車往來通行，被告本於道路養護、管理機關之權責，以原處分命原告限期自行清除障礙物，依市區道路條例第16條規定，合法有據。
況原處分清楚載明，如逾前述期限未清除障礙，被告「將依據道交處罰條例第82條及廢棄物清理法等相關規定報請各主管單位處置」，足見被告非依道交處罰條例、廢棄物清理法開罰，依法亦無違誤。參以屏東縣政府曾於104年間發函核定補助系爭巷道排水溝改善工程專款200萬元予被告；另106年9月間位於系爭土地上之44弄現有巷道，遭原告封阻，經多名民眾向屏東縣政府陳情，屏東縣政府亦曾發函被告本於道路管理自治條例之管理機關權責，逕為排除障礙等情，益證原處分係被告本於道路養路、管理機關之權責，依市區道路條例第16條規定為下命處分，於法無不合。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：㈠系爭巷道是否為現有巷道？㈡系爭巷道之範圍，有無不斷偏移或拓寬至原告土地情形？㈢被告有無為原處分之權限？㈣原處分是否無效？是否適法？
五、本院之判斷：㈠本件如爭訟概要欄所載之前提事實，業經兩造各自陳述在卷
，並有屏東縣政府106年10月20日函（本院卷第77頁）、系爭建築線指定函（本院卷第79-85頁）、原處分（本院卷第23頁）、訴願決定書（本院卷第27-29頁）附卷可稽，此部分堪予認定。
㈡系爭巷道是現有巷道：
1.按建築管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。」同條第2項、第3項規定「（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3項）第1項第1款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」第8條規定：「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由本府另定之。」
2.觀之前揭建築管理自治條例第4條第1項規定可知，該條項所定之「現有巷道」，共包含該條項第1款至第5款所列5種類型，且各款所定「現有巷道」，有須主管機關以行政處分予以核認後，始為現有巷道，如該條項第1、3款所規定者；另有依法律規定於具備一定要件後，直接發生係屬現有巷道之法律效果，如該條項第2、4、5款所規定情形即是。
3.經查，原告因在其所有系爭土地上設置鐵皮障礙而封阻系爭巷道之往來通行，經里長反映，被告以106年10月11日函請求屏東縣政府協助查明系爭巷道是否曾經認定「現有巷道」，經屏東縣政府106年10月20日函復並檢送314地號土地76年間核發建築線指定函、圖影本，被告因而以系爭巷道符合建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，作成原處分命原告限期自行清除封阻系爭巷道之障礙物等情，為兩造不爭之事實。而依上開說明，縱具備「於建築管理自治條例施行前曾指定建築線」，尚須符合經主管機關「認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之程序，始得謂符合建築管理自治條例第4條第1項第3款所規定之「現有巷道」要件。然關於系爭巷道是否曾經認定「現有巷道」乙節，除屏東縣政府以106年10月20日函檢送314地號土地76年間系爭核發建築線指定函圖外，並無其他經屏東縣政府或其所屬現有巷道認定評議小組審議認定屬於建築管理自治條例第4條第1項第3款所定現有巷道之資料可憑；又原告不服被告本件原處分認定系爭巷道為現有巷道部分，前向屏東縣政府提出疑義，請其依建築管理自治條例第8條審議，因原處分已經原告提出訴願，屏東縣政府遂以106年12月19日屏府城都字第10680012100號函復被告：俟訴願決定後再依訴願決定書主文辦理情（本院卷第113頁）：嗣經本院於審理中再次函詢屏東縣政府，有關本件巷道爭議事件目前之處理情形，經其函復：上開案件除前以106年12月19日屏府城都字第10680012100號函復被告外，並無另作其他處分等語，有屏東縣政府以107年7月10日屏府城都字第10721029900號函可稽（本院卷第199頁），足認屏東縣政府就系爭巷道是否合於建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道乙節，迄未為任何認定之處分。則被告主張系爭巷道業經認定而屬建築管理自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，固無可採。
4.惟查，系爭巷道旁有門牌號碼屏東縣○○市○○路○○○巷○○號建物（坐落前進段315地號土地）、43號建物（坐落前進段314地號土地）、45號建物（坐落前進段313地號土地），建築完成年份分別為65年、76年及66年，門牌編釘日期則為65年6月16日、76年11月16日及65年12月28日，有該等建物之土地建物查詢資料及屏東縣屏東市戶政事務所函送之門牌編釘歷史資料卷可稽（本院卷第275至286頁）。又依系爭建築線指定函圖（本院卷第83頁）所示，系爭巷道於76年314地號土地指定建築線前，已設有電線桿、路燈等公物，並鋪設電信線路與電力管線等；另依原告提出之75、76年間空照圖（本院卷第181、182頁）觀之，復可見系爭巷道當時即為一連接兩側道路之巷道，且75、76年間系爭巷道旁已建有房屋，核與系爭建築線指定圖所示系爭巷道旁已有坐落「雷鳥公司」、「慶山茂公司」等建物之記載相符，足徵系爭巷道當時確有供巷道旁建物住戶及往來車輛出入通行使用，為一供往來通行之通路無訛。佐以經本院函請農林航空測量所，就系爭巷道75年航照圖判讀結果：「㈠箭頭標示位置南側東西向長條形狀影像（如下方紅線晝設處），依下圖判讀得知其向東西延伸為一連續均質之態樣，且黃虛線圈處有連接相關道路，亦為沿線建物之出入口，另藍色放大區域處更有拍攝到車輛，推判其為可供通行之路徑，……。」（本院卷第242頁），均足認系爭巷道旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，實際上亦為供人車往來通行使用之通路，參照上開說明，系爭巷道符合建築管理自治條例第4條第1項第4款規定之要件，無待主管機關之認定處分，即當然發生「現有巷道」之法律效果，是被告此部分主張，核屬有據。況上揭規定之「現有巷道」，未限於釋字第400號解釋之有公用地役關係既成道路，且原處分既非基於系爭巷道屬具有公用地役關係之既成道路，而認定其為現有巷道，則原告以系爭巷道不符釋字第400號有公用地役關係既成道路之要件，予以爭執云云，自不足採。
㈢系爭巷道之範圍，並無不斷偏移或拓寬至原告土地之情形：
1.應適用之法規：⑴建築法第51條規定：「建築物不得突出於建築線之外，但紀
念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關許可其突出者，不在此限。」⑵臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第5條規定：「（
第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線。……。三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺者，仍應保持原有之寬度。……。（第2項）依前項第1款退讓土地，不得以空地計算。（第3項）第1項第1款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。（第4項）都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」
2.考諸上開建築法第51條之立法意旨，建築線之指定，係限制建築基地上建築物興建位置，性質為退縮線、建築限制線，故建築線之指定，具有確保未來道路寬度之功能與目的。經查，314地號土地於76年間指定之建築線，依系爭建築線指定函、圖所載，因使用分區屬工業區（本院卷第81頁），應依前揭廢止前臺灣省建築管理規則第5條第1項第1款但書之規定，以系爭巷道中心線為準，兩旁均等各退讓4公尺、合計達8公尺之邊界線為建築線，是系爭巷道巷寬度可達8公尺。又依76年系爭建築線指示申請書圖所示（本院卷第83頁），標有路面寬度分別為4.9公尺（2.45+2.45=4.9）、3.76公尺（1.88+1.88=3.76）之2個測點；對照被告107年5月29日會同原告會勘系爭巷道路寬部分，依現況照片所示：第1測點目前路寬4.3公尺，至電線桿5.0公尺（原76年路寬為4.9公尺）；第2測點目前路寬3.9M，至電線桿4.6M（原76年路寬為3.76M），有卷附會勘照片可稽（本院卷第159-160頁）；再參酌農林航空測量所就路寬及變動情形之判讀說明：「依函附5張航空照片，概略描繪螢光色範圍內南側東西向通道之通道邊緣線，以此作為判讀比對通道旁地貌之參考線，除部分區域因植物生長有遮蔽路緣線、以及部分建物因增改建使外觀形狀改變外，大致上靠近通道邊緣之建物或地物，其外觀形狀或外圍輪廓的變化情形不明顯，即彼此間之相對應變化不顯著，故推判系爭通道之寬度無明顯變化情形。」等語（本院卷第243頁）；復參酌屏東地政事務所就系爭土地之複丈成果圖，套繪於系爭建築線指示申請書圖（本院卷第83頁）及現今地籍圖資（本院證物袋內）進行比對結果，可見系爭巷道之現況位置，核與76年間指定建築線時之位置大致相符，結果亦與上開農林航空測量所之判讀說明內容相同，益證系爭巷道確無原告所稱不斷拓寬或中心線偏移靠向原告土地之情形，是原告此部分主張，並無足採。
㈣被告有為原處分之事務權限：
1.應適用法令：⑴市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護
、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」⑵道路管理自治條例第1條規定：「為有效管理屏東縣道路，
特制定本自治條例。」第2條規定：「本自治條例所稱之道路，指縣轄內之縣道、鄉道、市區道路、農路、重劃區道路、廣場及村里聯絡道路。但委託代養之縣道不在此限。」第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱主管機關為屏東縣政府（以下簡稱本府），管理機關（單位）如下：一、縣道、鄉道為本府工務處。二○○○區道路○○路、市區道路○村里○○道路、現有巷道及其道路附屬設施為各鄉、鎮、市公所。（第2項）前項第1款道路之路燈由各鄉（鎮、市）公所負責養護。道路之管理與養護，必要時得委託公私立機構、團體辦理。」第5條規定：「主管機關與管理機關（單位）之權責劃分如下：一、主管機關：㈠有關縣轄道路縣規章之擬定事項。㈡有關中央補助及縣預算辦理縣轄道路之修築、改善、養護計畫之審議及其他事項。㈢有關縣轄道路管理之監督及輔導。二、管理機關（單位）：㈠○○○區○道路管理規定之擬訂事項。㈡○○○區○道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項。㈢○○○區○道路之管理事項。」
2.查系爭巷道為75年以前即存在之現有巷道，其路寬及供公眾通行情形自76年314地號土地指定建築線起迄今未有明顯變化等情，均經本院審認如上，詳如前述。而依屏東都市計畫示意圖（本院卷第165頁）所示，系爭巷道位於都市計畫區域內，屬工業區，系爭土地之土地使用分區亦為乙種工業區（本院卷第215頁），則依市區道路條例第2條第1款規定，屬於市區道路○○○道路管理自治條例第2條之道路。市區道路條例第5條規定市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理；道路管理自治條例第4條第2項、第5條第2款亦規定，市區道路及現有巷道之管理（執行）機關係各鄉、鎮、市公所，權限範圍○○○區○道路之修築、改善及養護計畫之擬訂及執行事項及管理事項。是系爭巷道既屬現有巷道及市區道路，被告對系爭巷道即有修築、改善及養護之管理權限，此參諸屏東縣政府曾於104年間發函核定補助系爭巷道排水溝改善工程專款200萬元予被告，有屏東縣政府104年11月19日屏府工養字00000000000號函存卷足憑（本院卷第365頁），更臻明確。是以，原告以鐵皮封阻系爭巷道，阻礙該巷道之往來通行，被告自可本於修築、改善、養護及管理系爭巷道之事務權限，依市區道路條例第16條之規定，限期並勒令原告拆除，被告自有作成原處分之事務權限。
3.原告雖主張依市區道路條例第2條第1款規定，市區道路係依都市計畫所劃定之道路，而系爭巷道應適用同條例第6條，非市區道路云云，然按市區道路條例第6條固規定：「（第1項）市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。（第2項）前項道路系統圖經核定公布施行後，建築主管機關應即規定建築物之境界線。」惟依上述同條例第2條第1款規定可知，在都市○○區○○○○道路，依法均屬市區道路。蓋該條例旨在劃定市區道路範圍，並規範權責、管理機關及其權限範圍，以達事權統一，並未限定須依都市計畫所劃定之道路，始為市區道路。否則，倘位在都市○○區○○○道路，僅因存在該都市計畫公佈實施之前，即排除於市區道路之外，顯悖於市區道路管理條例之立法目的。系爭巷道乃76年指定建築線時即已存在之現有巷道，業經本院審認如前，雖非依屏東市都市計畫所劃定，而係於都市計畫發布前即存在，且位於屏東都市計畫區域內，依市區道路條例第2條第1款之規定，應屬市區道路甚明。
況參酌市區道路條例第5條規定，被告對市區道路有修築、改善及養護之管理事務權限；對照同條例第6條「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理」之規定，其立法目的係為完整實踐都市○○○○○道路之修築，影響都市計劃內容；至於市區道路改善及養護，不會影響都市計劃內容，自無依照都市計劃規定辦理之必要，足認第6條規定僅限於市區道路之「修築」，而未包括市區道路之改善及養護等管理權限範圍。從而，原告上開主張，尚無足採。
4.至原告雖爭執被告於行政訴訟中始追補以市區道路條例第2條第1款、第16條規定為原處分之理由及法令依據，於法不合云云。惟行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加或補充處分理由及其法律依據，實務上目前傾向採取有條件肯定說，亦即基於職權調查及訴訟經濟原則，於「未改變行政處分之同一性」，且「於裁判基準時已存在之理由」，並「無礙當事人間之程序攻防權利」及「由行政機關自行追補理由」者，即得允許行政訴訟中追補處分理由及其法律依據。本件系爭巷道屬建築管理自治條例第4條1項第4款所定之「現有巷道」及市區道路，已如前述，而原告在系爭巷道上搭建鐵皮障礙物而封阻道路通行，被告以原處分限期命原告自行清除，否則將依道交處罰條例第82條及廢棄物清理法等相關規定報請各主管單位處置；嗣被告於本件訴訟中，本於市區道路條例規定對於系爭巷道有修築、改善及養護之管理權限，勒令原告自行拆除，並追補市區道路條例第2條第1款、第16條為原處分理由及法律依據，核其處分原因事實並未改變，且皆係命原告拆除相同障礙物，未改變原處分同一性，亦未妨礙原告之攻防權利，自應准許。
㈤原處分並非無效，且屬適法：
1.按行政程序法第110條第3項、第4項規定：「（第3項）行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。（第4項）無效之行政處分自始不生效力。」第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
2.依上規定可知，所謂「無效之行政處分」，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵，而自始、當然、確定不生效力；與違法得撤銷之行政處分，在未經撤銷前仍為有效不同。基於維護法律安定性、國家本身所具公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律明文規定之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是行政程序法第111條規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，始足當之。
3.原告主張原處分援引道路交通管理處罰條例與廢棄物清理法規定，而被告並非上開2法規之主管機關，故欠缺作成原處分之事務權限，原處分應屬無效云云。惟查，系爭巷道是現有巷道、市區道路，實際上亦供公眾通行使用之道路，被告本於前揭市區道路○○○道路管理自治條例相關規定，對於系爭巷道有修築、改善、養護及管理之事務權限，則被告就本件原告以鐵皮封阻系爭巷道之往來通行，自得依市區道路條例第16條規定，以原處分勒令原告拆除系爭巷道障礙物，復已於本院審理中追補前開規定為原處分之理由及法令依據，經核於法有據，已如上述。再原處分已敘明：「請於106年11月8日前自行清除障礙，如逾前述期限未辦理者，將依據道路交通管理處罰條例第82條及廢棄物清理法等相關規定報請各主管單位處置」，足見被告僅表示將報請上開2法規之主管機關處理，尚非自行依據該等規定對原告為處罰甚明。是原告誤認被告原處分援引道路交通管理處罰條例、廢棄物清理法規定對原告處罰，而認被告欠缺事務權限云云，洵無可採。此外，經核原處分之內容及外觀，並無普通社會一般人一望即知重大明顯瑕疵無效之情形，查無屬於行政程序法第111條第1至6款或第7條所定之無效事由，則原告主張原處分應為無效，即無可採。
4.末查被告基於市區道路○○○道路管理自治條例相關規定，對屬於市區道路之系爭巷道，有修築、改善、養護及管理之事務權限，則本件原告以鐵皮封阻系爭巷道，阻礙公眾往來通行，被告依市區道路條例第16條規定，以原處分勒令原告拆除系爭巷道障礙物，並已於本院審理中追補前開規定為原處分之理由及法令依據，核屬適法有據，是原告主張原處分違法云云，亦屬無據。
㈥綜上所述，原處分並無行政程序法第111條各款所定無效事
由，被告對於系爭巷道有養護、管理之權限，其作成原處分命原告前清除系爭巷道之障礙物，應屬適法。原告先位聲明訴請確認原處分無效，備位聲明確認原處分違法，均無理由，應予駁回。
㈦本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法
及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、結論：原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年12月4日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官曾宏揚法官林韋岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年12月4日
書記官周良駿