裁判字號：臺灣臺南地方法院105年簡上字第133號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度簡上字第133號上訴人即被告 陳水泉 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年3月17日105年度簡字第450號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第2553號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳水泉為葉 陳阿桃 之弟，緣 葉陳阿桃 向他人承租位於臺南市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○號之房屋欲經營賭場牟利，，並以每日薪資新臺幣（下同）500元之代價僱用陳水泉與 洪秀梅 、 洪光輝 在上址工作，陳水泉、葉陳阿桃、洪秀梅及洪光輝遂於民國105年1月27日起，基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，葉陳阿桃並同時基於賭博之犯意，以葉陳阿桃負責承租上址房屋、提供天九牌、骰子、下注用號碼夾等賭具供賭客聚集賭博，陳水泉、洪秀梅負責載送賭客至上場賭場，洪光輝負責門口把風及以無線電通報管制賭客進入上址賭場之分工方式，共同提供上址作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人賭博財物，並由葉陳阿桃抽取不詳金額之抽頭金，藉此牟利，葉陳阿桃同時亦與賭客對賭（葉陳阿桃、洪秀梅及洪光輝所涉罪嫌均經本院判決確定）。上開賭場內之賭博方式為：由莊家及3家閒家（即初家、川家及尾家）4人擲骰子決定拿牌順序，每人分別持天九牌2支，與莊家比較牌支點數總和之大小，其餘未持牌之賭客則各持下注用號碼夾押注3家閒家中之1家，如閒家點數比莊家小，則押注金額歸莊家所有，如閒家點數比莊家大，莊家則以1比1賠率賠付閒家及下注賭客所押注同等金額之賭金，而以上開牌支大小勝負結果之偶然事實，決定財物之得失。嗣於105年1月28日上午10時55分許，葉陳阿桃在上址賭場內擔任莊家，賭客 卓珮瑩 、 吳穩泰 、 吳愛明 分別擔任初家、川家及尾家，其餘賭客 王樺榛 、 林張 、 黃秀雲 、 鄭錫榮 、 蔡秀花 、 黃玉梅 （00年生）、 吳林秀雲 、 林金龍 、 陳富永 、 謝陳自 、陳 王綉雪 、 黃美珍 、徐 陳錦蓮 、 邱祥全 、 傅秋喜 、 陳美菊 、 林慧美 、 陳王秀英 、 沈月卿 、黃玉梅（00年生）亦在場押注而賭博財物時，為警持搜索票至上址搜索後當場查獲，並扣得天九牌1副（共32張）、骰子21顆、下注用號碼夾45支、無線電對講機4支、賭資5,300元等物，乃查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠本件證人即同案被告葉陳阿桃於警詢中所為之陳述，對被告
陳水泉而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告陳水泉及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。又葉陳阿桃於本院審理時到庭證述後，檢察官並未指出葉陳阿桃先前於警詢中之陳述，與其嗣後於審判中之證述相較，具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告陳
水泉及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢卷附照片、扣案物品等物證，尚非供述證據，復無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告陳水泉固坦承其於105年1月27日曾受證人葉陳阿桃之託，駕車載人前往位於臺南市○○區○○路0段000巷000弄00號之房屋附近，並獲有500元之代價，且其於105年1月28日亦曾駕車至上址附近，而於員警前往上址搜索時一併遭查獲到案等事實，惟矢口否認涉有共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪嫌，辯稱：其係單純受證人葉陳阿桃之託駕車載人前往上址，從未進入上址房屋內，亦不知有人在上址房屋內賭博云云。經查：
㈠同案被告葉陳阿桃承租上址房屋係供作賭場之用，其與賭客
在上址賭場內則以由莊家及3家閒家（即初家、川家及尾家）4人擲骰子決定拿牌順序，每人分別持天九牌2支，與莊家比較牌支點數總和大小，其餘未持牌之賭客則可先以下注用號碼夾押注3家閒家中之1家，如閒家點數比莊家小，則押注金額歸莊家所有，如閒家點數比莊家大，莊家則以1比1賠率賠付閒家及下注賭客所押注同等金額賭金之賭博方式賭博財物，且員警於105年1月28日上午10時55分許前往上址搜索時，當場查獲葉陳阿桃擔任莊家，賭客卓珮瑩、吳穩泰、吳愛明分別擔任初家、川家及尾家，其餘賭客王樺榛、林張、黃秀雲、鄭錫榮、蔡秀花、黃玉梅（00年生）、吳林秀雲、林金龍、陳富永、謝陳自、 陳王綉雪 、黃美珍、徐陳錦蓮、邱祥全、傅秋喜、陳美菊、林慧美、陳王秀英、沈月卿、黃玉梅（00年生）亦在場押注而以上開方式賭博財物等事實，有證人即同案被告葉陳阿桃於偵查中及本院審理中之陳述（偵查卷第19頁正反面，本院卷即本院105年度簡上字第133號卷第87頁正反面、第92頁正反面）、證人即同案被告洪秀梅及洪光輝於警詢、偵查中之陳述（警卷第4頁正面至第5頁反面、第9頁正面至第11頁正面，偵查卷第10頁正面至第14頁反面），與證人即賭客卓珮瑩、吳穩泰、吳愛明、王樺榛、林張、黃秀雲、鄭錫榮、蔡秀花、黃玉梅（00年生）、吳林秀雲、林金龍、陳富永、謝陳自、陳王綉雪、黃美珍、徐陳錦蓮、邱祥全、傅秋喜、陳美菊、林慧美、陳王秀英、沈月卿、黃玉梅（00年生）於警詢中之陳述為據（警卷第12頁正面至第74頁反面），並可互為參照印證。復經證人洪光輝、王樺榛、蔡秀花、徐陳錦蓮、邱祥全於警詢中均陳稱葉陳阿桃經營之上開賭場有抽頭營利之事實（參警卷第5頁反面、第19頁正面、第29頁正面、第52頁正面、第55頁正面）；此外，另有天九牌1副（共32張）、骰子21顆、下注用號碼夾45支、無線電對講機4支、賭資5,300元等物扣案足憑，及有本院搜索票、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、臺南市政府警察局督察室搜索檢查紀錄表、查獲現場與扣案物品照片在卷可考（警卷第75至80頁、第88至91頁、第168至174頁），上開事實首堪認定。
㈡又據證人即同案被告洪光輝於警詢中陳述：上址賭場為「桃
姐」所經營，由葉陳阿桃擔任莊家並清注，伊在上址賭場負責接聽無線電及開賭場的門，洪秀梅及被告陳水泉負責擔任司機載賭客到賭場，並拿無線電在賭場外把風，與伊通訊聯絡，叫 伊開門 等語（警卷第5頁反面），經核與被告於警詢中自承：「我在那邊亂逛。我在那邊走，無聊，沒有做什麼事。我在大馬路那邊走。他們（應指係指員警）來就說……叫我來，我說『要做什麼？』，他們說『你們在賭博齁？』，我說『賭博...賭紅點而已』，他們說『不行啊，你載人的？』，我說『嘿啊』。我早上也只有載兩個人而已，那也是不……認識的。不認識。我才去兩天，不認識啦。」、「（問：你是誰請你去載，是誰請你負責去載賭客的？你姊姊嘛？）我姊姊叫我去載。」、「（問：陳阿桃嗎？）對啦。」、「（問：算是你姊姊叫你去全聯載人，載兩人去長溪路1段168巷262弄那邊賭博啦齁？）嘿啦。」、「（問：你姊姊如何算薪水給你？就1天……）1天500元，現拿。」、「（問：算是說……薪資部分是你姊陳阿桃，以每天500元代價叫你去載客人來賭博？）嘿。兩天而已。每天拿500元。
」、「（問：你什麼時候……你姊請你去開車？）這日啦。我就剛開刀而已，你看……我剛拆線而已。我真的……」、「（問：你是昨天和今天而已嗎？）嘿啊。就不夠人去開車……載人，叫我去載，說人家在賭紅點，紅點牌啊。結果是在賭『 章仔 』（應係指天九牌），我都沒有進去，我也不知道啊。」等語（參本院卷第59頁反面至第60頁反面被告陳水泉警詢內容之勘驗筆錄），及被告於偵查中陳稱：「（問：你在那邊幹什麼？）我真的……，我姊姊說叫我，叫我去給他載兩個人。」、「（問：你姊姊是葉陳阿桃是不是？）對對。叫我去給他載兩個人。」（問：請你幫他帶兩個人？）我去載沒有，我就回來。停在那邊就……，在那邊外面逛。」、「（問：如果去載是開誰的車？）陳阿桃車子啊。」、「（問：這樣你有薪水嗎？）500。」、「（問：你昨天有載，是不是？）昨天有載1個啦。」、「（問：今天哩？）今天載沒有到人。」「他跟我說在……他們在撿那個……紅點啦。」、「（問：你知道陳阿桃在賭博，賭什麼嗎？）他跟我講是在撿紅點啦。」等語（參本院卷第63頁正面、第64頁正反面被告陳水泉偵訊內容之勘驗筆錄），確可互為佐證。參之被告陳水泉等人為警查獲之上址房屋，均非被告陳水泉或同案被告葉陳阿桃、洪秀梅或洪光輝之住、居所，而係同案被告葉陳阿桃特意另行租用之場所，被告陳水泉則尚須刻意載送人員前往上址聚集，又因此等載客行為而獲有報酬，依一般社會常情，應足認此非單純之朋友聚會娛樂，益徵被告確係明知上址房屋係供人聚集賭博之用，猶受同案被告葉陳阿桃之僱用而載送賭客至上址場所賭博無疑。
㈢辯護意旨雖為被告陳水泉辯稱：被告陳水泉係為警查獲後，
知悉同案被告葉陳阿桃等人在上址賭博，才於事後推論同案被告葉陳阿桃等人可能係在上址玩撿紅點，不足認定被告陳水泉於事前即已知上址房屋內賭博之情形等語。然依被告陳水泉上開陳述內容，被告陳水泉於員警前往上址查緝之初，即曾主動向員警陳稱：「賭紅點而已」等語（參本院卷第59頁反面），並曾於警詢中稱：「叫我去載，說人家在賭紅點，紅點牌啊。結果是在賭『章仔』」等語，足見被告陳水泉為警查獲前，主觀上已認知上址場所係在從事賭博財物之活動，辯護意旨稱被告陳水泉係遭查獲後，方因查獲情形而推論上址房屋內係以撿紅點方式賭博，尚難憑採。至被告陳水泉陳述其認知上址賭場係以撿紅點之方式賭博，縱與員警查獲結果係以天九牌比點數大小之賭博方式不同，惟把玩撲克牌撿紅點或以天九牌比大小，均為一般常見具射倖性之遊樂方式，如以此遊戲勝負之偶然結果決定財物之得失，自均屬賭博之行為；故即令被告對於上址賭場內所採賭博方式之認知，與實際情形尚有出入，亦無礙於被告主觀上認知上址場所係供賭客聚集賭博財物，仍為同案被告葉陳阿桃載送人員前往聚賭之事實。
㈣證人即同案被告葉陳阿桃於偵查中固陳稱：被告陳水泉在查
獲當日是要拿藥來給伊吃等語（偵查卷第19頁反面），於本院審理時又證稱：被告陳水泉只有幫伊載人1次，是有1個婦人要拿會錢給伊，伊就叫被告陳水泉載那個人進來，順便叫被告陳水泉拿腹瀉藥來給伊吃，被告陳水泉沒有載到那個人，也完全不知道伊在上址房屋賭博等語（本院卷第87頁反面至第88頁正面、第90頁正反面、第93頁正面）；證人即同案被告洪光輝於偵查中則曾證稱：在上址賭場工作的人伊只知道「 阿梅 」（應指洪秀梅）等語（偵查卷第11頁反面），均未指述被告陳水泉以擔任司機載運賭客之分工方式參與本件犯行。然受訊問者於歷次訊問時陳述不一之情形，原因多端，自須綜合其他情形研判何者較為可採；同案被告洪光輝於警詢中已陳述被告陳水泉參與本案之情形明確，且與被告陳水泉自白之情節亦屬相合，自難僅因洪光輝於偵查中未再指證被告陳水泉，即遽認被告陳水泉與本件犯行無關。而證人即同案被告葉陳阿桃為被告陳水泉之胞姊，與被告陳水泉關係緊密，被告陳水泉於本案前復曾因另案入監執行後假釋付保護管束出監，現仍在保護管束期間內，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，衡情葉陳阿桃更有迴護被告陳水泉而附和其辯解，以避免被告陳水泉於假釋期間內受有罪判決確定之高度可能。參以葉陳阿桃上開所述，與被告陳水泉於本院審理時自承：其第1天有載1個人等語不符（參本院卷第40頁反面）；葉陳阿桃另於本院證稱：伊沒有僱用洪秀梅、洪光輝在賭場做事等語（本院卷第88頁反面至第89頁反面），就伊與同案被告洪秀梅、洪光輝所涉本件業經原審判決確定之犯罪事實，亦多有閃避、否認之情形，更可見葉陳阿桃於本院之證述，均無非避重就輕之語，尚難採信，自無從為有利於被告陳水泉之認定。
㈤從而，本件事證明確，被告陳水泉上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；本件同案被告葉陳阿桃及賭客卓珮瑩等23人為警查獲時，係以比較天九牌點數大小之方式決定輸贏，乃以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，自屬賭博無誤。而同案被告葉陳阿桃既在上址查獲地點經營天九牌賭場，並抽頭營利，則該址雖原係私人之房屋，然因賭客得以前往該址賭博財物，上開處所實際上已成為公眾得出入之賭博場所，且可達到聚集賭客參與賭博之目的；而被告陳水泉明知上址房屋係供賭客聚賭使用，仍受僱於同案被告葉陳阿桃擔任司機，負責載送賭客前往上址賭場，主觀上自有與同案被告葉陳阿桃、洪秀梅、洪光輝共同圖利供給賭博場所、聚眾賭博之意思，客觀上其所為者亦屬使賭客前往上址聚集之構成要件行為，是核被告陳水泉所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告陳水泉與同案被告葉陳阿桃、洪秀梅、洪光輝間就所犯上開意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告陳水泉與同案被告葉陳阿桃、洪秀梅、洪光輝於105年1月27日起，至105年1月28日為警查獲時止，共同提供上址賭場聚集賭客賭博財物營利之行為，本質上具有反覆、延續性，且係基於同一經營目的，在密接之時間及同一地點反覆為之，其所犯圖利聚眾賭博或圖利供給賭博場所之犯行，各應認屬包括之一罪。再被告陳水泉以駕車載送賭客之分工方式參與上址賭場之經營，而同時聚眾賭博並供給賭博場所，應屬法律概念之一行為，其以一行為同時觸犯上開意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利供給賭博場所罪2項罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告陳水泉上開犯行事證明確，對被告陳水泉論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，並認被告陳水泉所為係以一行為同時觸犯上開罪名之想像競合犯，應從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，而就被告陳水泉部分，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第266條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款（修正前），刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告陳水泉為國小畢業、無業之智識程度與生活狀況，被告陳水泉與同案被告葉陳阿桃、洪光輝、洪秀梅聚眾賭博從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，對社會風氣造成不良影響，及被告陳水泉係負責載送賭客之分工狀態等一切情狀，量處被告陳水泉有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；另敘明扣案天九牌1副（共32張）、骰子21顆、下注用號碼夾45支、賭資5,300元係當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於被告與否，依刑法第266條第2項規定宣告沒收，扣案無線電對講機4支則係同案被告葉陳阿桃所有並供本案共同犯罪所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並依共同正犯責任共同原則，就被告陳水泉部分亦諭知宣告沒收上開扣案物品。除下述說明外，經核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適；被告陳水泉猶執前詞上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告陳水泉行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7月1日施行；但「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項，即均應依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。本件扣案天九牌1副（共32張）、骰子21顆、下注用號碼夾45支、無線電對講機4支及賭資5,300元，均為同案被告葉陳阿桃所有，並供其經營上址賭場所用乙節，業據葉陳阿桃於偵查中及本院審理時均陳述明確（偵查卷第19頁反面，本院卷第92頁正反面），本於共犯責任共同之法理，應依修正後刑法第38條第2項規定，於被告陳水泉之罪刑項下亦宣告沒收；原審未及適用修正後刑法第38條第2項之規定，且就未同時涉犯刑法第266條第1項賭博罪之被告陳水泉，亦一併適用刑法第266條第2項之規定諭知沒收，固均有未洽，然因結論並無不同，對判決不生影響，自毋庸就此部分撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城、蘇榮照到庭執行職務中華民國105年11月30日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官陳川傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康紀媛中華民國105年11月30日