裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1126號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1126號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告甲○○
（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人法律扶助辯護人 張明俠 律師被告乙○○
（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 顧定軒 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4791號），本院判決如下：
主文丁○○犯轉讓第一級毒品罪共二罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年伍月；被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分均無罪。
乙○○犯轉讓禁藥罪共三罪，均累犯，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年貳月；被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均無罪。
事實
一、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級毒品，依法不得轉讓與他人，竟仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國96年2月上旬間，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄23之1號戊○○住處內，先後無償將所持有數量不明之海洛因轉讓與戊○○施用共2次。
二、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第390號判決判處有期徒刑5月確定；另同因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以93年度訴字第915號、93年度易字第528號判決判處有期徒刑1年4月、10月確定，嗣經本院以93年度聲字第1723號裁定定應執行有期徒刑2年確定，經入監接續執行前開有期徒刑5月、2年之刑期，於95年3月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於95年9月13日期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知所持有者為中央衛生主管機關明令公告列為禁藥、毒品危害防制條例第2條第2項規定列為第二級毒品之安非他命，依法不得轉讓與他人，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於95年12月中旬某日至96年2月12日之期間內，在戊○○前址住處內，先後無償將數量不明之安非他命轉讓與戊○○施用共3次。嗣於96年2月13日經警持本院搜索票前往丁○○、乙○○及戊○○等人住處實施搜索，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分
一、本案以下認定事實所引用之證據，檢察官、被告丁○○、乙○○與渠等之辯護人均未就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告二人有罪之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人戊○○於本院審理時所為之證述相合，足以佐證被告二人之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告丁○○、乙○○此部分犯行洵堪認定。
三、按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院95年度台上字第6699號、96年度台上字第3582號判決意旨參照），查本案卷內並無積極證據足資證明被告乙○○各次轉讓安非他命之重量為何，依罪疑唯輕原則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。至轉讓第一級毒品海洛因部分，因毒品危害防制條例第8條第1項規定之法定刑較藥事法前開規定為重，故應逕予適用毒品危害防制條例第8條第1項規定論處。是核被告丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告乙○○所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告丁○○、乙○○各自因轉讓海洛因、安非他命而持有海洛因、安非他命之低度行為，皆應為渠等轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪，而卷內既同無積極證據可證被告丁○○各次轉讓海洛因之重量為何，依罪疑唯輕原則，亦不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。公訴意旨雖僅請求論以被告乙○○違犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，惟起訴社會基本事實既屬同一，且經本院於審理期日當庭告知其所涉犯藥事法規定之前開轉讓禁藥罪名後，自得變更起訴法條，附此敘明。查被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度簡字第390號判決判處有期徒刑5月確定；另同因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以93年度訴字第915號、93年度易字第528號判決判處有期徒刑1年4月、10月確定，嗣經本院以93年度聲字第1723號裁定定應執行有期徒刑2年確定，經入監接續執行前開有期徒刑5月、2年之刑期，於95年3月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於95年9月13日期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告乙○○於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯，皆應加重其刑。再被告丁○○先後轉讓海洛因與證人戊○○施用共二次；被告乙○○先後轉讓安非他命與證人戊○○施用共三次，就證人戊○○所施用之時間、次數已可明確區辨，自應分別依被告二人轉讓第一級毒品或轉讓禁藥之次數，各予以分論併罰。爰審酌被告丁○○、乙○○之犯罪動機、手段、所生危害程度，及渠等於犯後均尚知坦認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑，且因本案之犯罪時間均在96年4月24日以前，亦符合中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑要件，皆應減其刑期二分之一，並定渠等應執行之刑，以資懲儆。至被告丁○○雖於96年2月13日在臺北縣中和市○○街○○巷23之2號住處為警扣得海洛因28包（合計淨重3.94公克，有法務部調查局96年3月24日調科壹字第09623026130號鑑定書在卷可參）、分裝杓管2支、電子磅秤1台、分裝袋70個及手機1支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）；被告乙○○於同日在臺北縣中和市○○路○○○號3樓B室居住處為警扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.82公克）、食鹽1包（驗餘淨重17.82公克，有內政部警政署刑事警察局96年3月12日刑鑑字第0960027214號鑑定書附卷可憑）、殘渣袋3只、分裝杓管3支、分裝袋42個及手機1支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）等物，然查，本案並非被告丁○○、乙○○甫轉讓海洛因或安非他命與證人戊○○施用後，旋即為警在證人戊○○住處所當場查獲者，而被告丁○○、乙○○復自承渠等本身分別確有施用海洛因、安非他命，是顯難排除扣案海洛因、安非他命等物係供被告二人自行施用之情，另依檢察官提出之通訊監察譯文所載，亦難認定被告二人曾使用扣案手機門號與證人戊○○聯絡後，接續遂行前開各次轉讓海洛因或安非他命之事宜，故依卷內證據資料，均難以證明前開扣案物與本案被告丁○○、乙○○各自所為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行具有直接關聯性，皆不併予宣告沒收或銷燬，併予敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告丁○○基於販賣第一級毒品之犯意，自96年1月中旬某日起至同年2月上旬某日止，在臺北縣板橋市○○○路某處，向不詳姓名年籍綽號「 阿迪 」之人，以每1.3公克新臺幣（下同）10,000元之代價，販入第一級毒品海洛因後，在其住處摻入葡萄糖稀釋，分裝成小包後，自96年1月中旬某日起，陸續在臺北縣中和市○○路之「小北百貨」，以1,000元1小包之代價，販賣第一級毒品海洛因予被告乙○○施用；另於96年2月上旬某日，陸續在證人戊○○前開住處樓下，以1,000元1小包之代價，販賣第一級毒品海洛因3次予證人戊○○施用。
（二）被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，自95年12月中旬某日起至96年1月中旬某日止，在臺北縣中和市○○路「中華戲骨網咖」店，向不詳姓名年籍綽號「老不死」之人，以每淨重2公克5,000元、每淨重4.5公克10,000元之代價，販入第二級毒品安非他命後，陸續在臺北縣中和市○○路之「小北百貨」，以每袋含0.8公克2,
000元之代價，販賣第二級毒品安非他命10次予被告乙○○施用。
（三）被告乙○○基於轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之犯意，於向被告丁○○、甲○○販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，自95年12月中旬某日起至96年2月12日止，陸續在證人戊○○前開住處，無償轉讓第一級毒品海洛因7、8次予戊○○施用；另自96年1月中旬某日起至同年2月7、8日止，陸續在臺北縣中和市○○路「僑福保齡球館」內，以1,000元1小包之代價，分別販賣第二級毒品安非他命各5次、6次予不詳姓名年籍綽號「小良」、「小P」之人施用。
（四）因認被告丁○○尚涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（至被告甲○○被訴持有第一級毒品部分，前經本院判決免訴確定在案）；被告乙○○尚涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」；其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。又被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者非屬一事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法所取得，仍屬於自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方能符合發現實質真實之立法意旨，二者之證明力截然有別，不容混淆，故僅足以證明被告自白之任意性，而查無其他補強證據足以證明其自白真實性時，該自白仍不得遽採為有罪判決之基礎。
三、被告丁○○部分
（一）公訴意旨認被告丁○○涉有前開販賣第一級毒品之犯嫌，無非係以被告丁○○於警詢時之自白、證人戊○○於檢察官訊問時之證述、證人即共同被告乙○○於警詢時之證述、證人己○○於警詢時之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何販賣第一級毒品與乙○○、戊○○之情，辯稱：伊於警詢時所言不實在，係因在家裡的時候有被警察打，所以想乾脆配合警察，到地檢署的時候再講，伊只有帶乙○○去找綽號「阿弟」者購買海洛因，不過伊不知道乙○○是如何跟「阿弟」談的等語。
（二）茲就被告丁○○與辯護人所爭執有關證據能力之部分，分述如下：
⑴證人即警員 謝昆材 於本院審理時，業已證稱：於詢問前、
中、後都沒有不當恐嚇、威脅或毆打被告等語明確（見本院卷㈡第143頁），核與證人即警員 吳誌昇 於本院審理時所證相符，而本院於96年7月6日當庭勘驗被告丁○○96年2月14日警詢錄音帶內容，亦可知警員對被告丁○○為訊問時係一問一答，全程錄音無聽到中斷或停止聲音，期間可聽見鍵盤打字聲、背景人聲、電話聲等聲音，警員態度尚溫和，被告丁○○回答自然，並無聽見警員有對被告丁○○為威脅等不當情形存在，有本院前開勘驗筆錄在卷可憑，另依亞東紀念醫院96年2月14日病歷及臺灣臺北看守所被告內外傷記錄表所載，被告丁○○於當日亦無明顯內外傷之情狀，足見被告丁○○空言辯稱警詢時之自白係遭警員以不正方法取供，不具證據能力云云，尚無可採，本院認被告丁○○於警詢時之自白仍具有任意性。
⑵證人乙○○、己○○於警詢時之證述，均屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據，而證人乙○○、己○○就被告丁○○有無販賣第一級毒品與乙○○等節，雖與渠等於本院審理時所述均不符，惟查證人乙○○於96年2月14日檢察官內勤初訊時即已變異其詞，另證人己○○於檢察官訊問時，即表示：作筆錄時警察打我等語，而檢警並未提出證人己○○於警詢時之錄音內容供參，又被告丁○○及證人乙○○於同日起即經羈押禁見，當無與各證人間有相互接觸、串證之機會，遍查卷內尚無任何證據足認證人乙○○、己○○於警詢時之證詞具有刑事訴訟法第159條之2所定較可信之特別情況，亦查無刑事訴訟法第159條之3所列得例外作為證據之情形，是渠等於警詢時之證述，均無證據能力。
⑶證人戊○○於檢察官訊問時之證述，雖同屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，然檢察官於96年3月20日開庭時，已將庭訊過程錄製成光碟附卷，而經本院審理時勘驗該光碟內容（見本院卷㈡第231頁），雖證人謝昆材當時同在偵查庭內，惟皆係由證人戊○○自由回答檢察官訊問之內容，並簽立結文附卷，並無違法取供之情形，難認存有顯有不可信之情況，且後於本院審理時，被告丁○○及辯護人復已在庭行使詰問證人戊○○之權利，是本院認戊○○於檢察官訊問時之證述仍具有證據能力。
（三）依本院勘驗被告丁○○96年2月14日警詢錄音帶內容所示，雖被告丁○○於詢問時，確有承認販賣海洛因（即俗稱「女生」、「軟的」）與乙○○之情，惟警員除於詢問過程曾提示乙○○、己○○先前所作供詞內容供被告丁○○參考外（見本院卷㈡第7、9頁），當警員詢問其各次出售海洛因之地點、重量時，亦未能明確回答，而係被動配合警員陳述，另就其向上游「阿弟」購買海洛因之次數、價格重量等情，同係經警員一再反覆追問後始作成筆錄，再若被告丁○○確有坦認販賣第一級毒品犯行之悔意，何以其於數小時後移送檢察署接受檢察官訊問時，旋即否認販賣海洛因？是其先前任意自白之動機顯不無疑問，故其警詢自白是否與事實相符，自應有其餘確實之補強證據佐證始得認定。
（四）查證人乙○○於檢察官初訊時起，即改證稱：海洛因是丁○○帶我去南雅夜市附近麥當勞找「阿弟」買，大約5次，從96年1月中旬開始，最後一次是96年2月10日左右，我每次都是跟「阿弟」買1,000元等語明確，而證人己○○於檢察官訊問及本院審理時，則均證稱：我不知道乙○○吸食海洛因的來源等語，是依前開證人之證詞，尚無從據以補強認定被告丁○○有販賣第一級毒品與乙○○之行為，亦無其他積極證據可認被告丁○○與「阿弟」之販毒者就販賣海洛因有犯意聯絡與行為分擔之事實，就此部分自不能遽論以販賣第一級毒品罪責，至多僅能懷疑被告丁○○涉有幫助乙○○施用第一級毒品之犯嫌，惟此既與起訴書所載被告丁○○販賣第一級毒品之社會基本事實不同，本院自無從變更起訴法條予以審理，附此敘明。
（五）查證人戊○○於96年3月20日檢察官訊問時，雖證稱：我之前曾用錢跟丁○○拿過海洛因3次，第一次向丁○○買海洛因的時間是被搜索前一週，我向丁○○買過3次海洛因，我打電話給丁○○，她叫人家拿到我家樓下，我每次跟她買1,000元1小包云云，惟其於本院審理時，即改證稱：丁○○沒有賣給我海洛因，在檢察官問的時候是因為警察站在我旁邊，先前警察拿警詢錄音帶給我聽，偵查中講的有的是實在，有的不實在等語在卷（見本院卷㈡第22
0頁），就此證人謝昆材於本院審理時，則證稱：因為檢察官問我可否請戊○○到地檢署，我就跟她連繫，經過她同意，我就開車帶她到板橋地檢署，且檢察官叫我維持偵查庭的秩序，所以我開庭時在場，帶戊○○到地檢署過程中只有跟她聊天，應該是沒有拿警詢錄音帶給她聽等語。然依卷內96年3月14日檢察官辦案進行單所載（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4791號卷，下稱偵卷，第
204頁），檢察官原已定96年3月27日下午傳訊證人戊○○、己○○二人，而戊○○已於96年3月19日下午由外婆收受傳票無誤（見偵卷第213頁），參諸證人己○○亦係照前開原訂庭期準時訊問，且縱使證人戊○○未按時到庭，檢察官仍得向本院聲請對被告等人為延長羈押，並無辦案期限緊迫之情事，是證人謝昆材何以須提前於96年3月20日單獨帶同戊○○至地檢署接受訊問，且於開庭時猶在旁維持秩序，另證人戊○○就被告丁○○有無販售海洛因之情，亦一改其於警詢時之陳述，其間緣由實有逾越常情之嫌。再查證人戊○○於96年7月19日起，即先後入臺灣臺北看守所附設勒戒處所、桃園女子監獄附設戒治所執行觀察、勒戒及強制戒治迄今，而被告丁○○於96年2月14日起即羈押在臺灣臺北看守所迄今（於96年8月14日始解除禁止接見通信之限制），二人當無相互接觸串證之機會，若證人戊○○於本院審理時所言係欲迴護被告丁○○，則何以其仍堅證被告丁○○曾有轉讓海洛因供其施用之犯行？是本院認證人戊○○於審理時所證較為可採，難以逕依其於檢察官訊問時之證詞，即認定被告丁○○確有販賣海洛因與戊○○之事實。
（六）另偵查檢察官雖於96年7月11日函送本院通訊監察譯文1份，並經公訴檢察官引用作為本案證據資料，惟迄至審理期日終結為止，公訴人皆未具體指明該譯文內容究竟係何部分與被告丁○○涉犯之各次販賣第一級毒品罪嫌有關，且就其中被告丁○○與乙○○、戊○○進行通聯，並由證人謝昆材自行註記「研判談論毒品交易情事」之部分，經核除均難以認定被告丁○○確有販賣海洛因（即軟的或女生）與乙○○、戊○○牟利外，乙○○於96年1月13日15時58分撥打電話與被告丁○○時，即先稱：「你在哪個網咖？我去找你，我們再一起去找他」等語，核與證人乙○○於偵查中證稱：是丁○○帶我去找「阿弟」買海洛因等情無違；另戊○○於96年1月31日21時26分許，撥打電話與被告丁○○時，亦僅稱：「我是想說你還有沒有軟的，請我一針」等語，同未提及需以金錢向被告丁○○購買海洛因，是該通訊監察譯文尚難作為補強被告丁○○警詢自白之積極證據。至被告丁○○雖於96年2月13日在住處為警扣得海洛因28包、分裝杓管2支、電子磅秤1台、分裝袋70個等物，惟查被告丁○○自始至終均不否認其本身亦有施用海洛因之事實，而前開海洛因依法務部調查局鑑定書所載，合計淨重僅有3.94公克，數量並非甚鉅，從而前開扣案毒品、物品顯難排除係供被告丁○○自行施用海洛因所用者，故同無法佐證被告丁○○確有販賣第一級毒品之犯行。
（七）綜上所述，本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到得以確信被告丁○○之警詢自白係屬真實或有販賣海洛因與證人戊○○之程度，是依無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明被告丁○○此部分構成犯罪，自應就被告丁○○被訴販賣第一級毒品部分均諭知無罪。
四、被告甲○○部分
（一）公訴意旨認被告甲○○涉有前開販賣第二級毒品之犯嫌，無非係以被告甲○○於警詢時之自白、證人即共同被告乙○○於警詢時之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品與乙○○之情，辯稱：伊於警詢時所言不實在，係因警察說如果不承認的話他要連伊女友庚○○、女友姊姊辛○○及女友姊姊的男朋友一起辦共同販賣，在這樣的情況下伊才會承認有販賣第二級毒品等語。
（二）茲就被告甲○○與辯護人所爭執有關證據能力之部分，分述如下：
⑴證人即警員謝昆材、吳誌昇於本院審理時，均如前述已表
明並無威脅被告等語綦詳，而本院於96年7月3日當庭勘驗被告甲○○96年2月14日警詢錄音帶內容，亦可知警員對被告甲○○為訊問時係一問一答，並同時打字製作筆錄，全程錄音連續並無中斷之情事，錄音品質良好，可聽見背景人聲及電話聲，問答中間有清楚鍵盤打字聲，被告甲○○意識清楚，回答時口語清晰自然，期間警員態度溫和，並無威脅等不當情形存在，有本院前開勘驗筆錄在卷可憑，，足見被告甲○○空言辯稱警詢時之自白係遭警員以不正方法取供，不具證據能力云云，尚無可採，本院認被告甲○○於警詢時之自白仍具有任意性。
⑵證人乙○○於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據，而證人乙○○就被告甲○○有無販賣第二級毒品之情，雖與其於本院審理時所述不符，惟查證人乙○○於96年2月14日檢察官內勤初訊時即已變異其詞，且被告甲○○及證人乙○○於同日起即經羈押禁見無相互接觸、串證之機會，遍查卷內尚無任何證據足認乙○○於警詢時之證詞具有刑事訴訟法第159條之2所定較可信之特別情況，亦查無刑事訴訟法第159條之3所列得例外作為證據之情形，是證人乙○○於警詢時之證述，尚無證據能力。
（三）遍查全卷，就被告甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，除其本身於警詢時之自白外，僅有前開無證據能力之乙○○警詢證詞在卷可資佐證。另檢察官函送本院之通訊監察譯文1份，迄至審理期日終結為止，公訴人亦未具體指明該譯文內容究竟係何部分與被告甲○○販賣第二級毒品與乙○○有關，查被告甲○○與乙○○曾進行通聯，並由證人謝昆材自行註記「研判談論毒品交易情事」之部分，其中有關提及安非他命（即俗稱「硬的」、「男生」）者，僅有於96年1月29日16時25分許，被告甲○○稱：「那我問你，我問你哦！你出的東西，你的錢呢？」後，乙○○表示：「我東西都還沒出呀！硬的都還在」等語，是僅依前開對話內容，顯難逕予認定乙○○當時所持有之安非他命係被告甲○○所販賣交付者，故該通訊監察譯文尚難作為補強被告甲○○警詢自白之積極證據。
（四）綜上所述，本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到得以確信被告甲○○之警詢自白係屬真實之程度，是依無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明被告甲○○此部分構成犯罪，自應就被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分均諭知無罪。
五、被告乙○○部分
（一）公訴意旨認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯嫌，無非係以被告乙○○於警詢時之自白、證人戊○○於警詢及檢察官訊問時之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告乙○○堅決否認有何販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之情，辯稱：伊於警詢時所言不實在，第一級毒品是伊和戊○○一起去找「阿弟」或其他人拿等語。
（二）茲就被告乙○○與辯護人所爭執有關證據能力之部分，分述如下：
⑴證人即警員謝昆材、吳誌昇於本院審理時，皆如前述已證
稱並無威脅被告等語綦詳，而本院於96年5月18日當庭勘驗被告乙○○96年5月18日警詢錄音帶內容，亦可知警員對被告乙○○為訊問時係一問一答，全程可聽見背景聲音及鍵盤打字聲，並無中斷之情事，被告乙○○意識清楚，回答口語尚清晰，期間警員雖有反覆質疑被告乙○○說詞並要求其據實說明之情，惟尚無對被告乙○○為威脅等不當情形存在，有本院前開勘驗筆錄在卷可憑，且被告乙○○於本院訊問時，亦不否認警詢內容係其自己講的等情（見本院卷㈠第43頁），足見被告乙○○空言辯稱警詢時之自白係遭警員以不正方法取供，不具證據能力云云，尚無可採，本院認被告乙○○於警詢時之自白仍具有任意性。⑵證人戊○○於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據，而證人戊○○就被告乙○○有無轉讓第一級毒品供其施用等節，雖與其於本院審理時所述不符，惟其已當庭表明：如果我講的是相反，警察就會把錄音關掉，叫我想一想再回答等語（見本院卷㈡第226頁），而檢警亦未提出證人戊○○於警詢時之錄音內容供參，經查被告乙○○於96年2月14日起即經羈押在案，其應無與證人戊○○相互串證之虞慮，是卷內並無任何證據足認戊○○於警詢時之證詞具有刑事訴訟法第159條之2所定較可信之特別情況，亦查無刑事訴訟法第159條之3所列得例外作為證據之情形，故本院認證人戊○○於警詢時之證述尚無證據能力。
⑶證人戊○○於檢察官訊問時之證述，雖同屬被告以外之人
於審判外之言詞陳述，然如前述本院認於偵查中並無對證人戊○○違法取供之情形，而未存有顯有不可信之情況，且嗣於本院審理時，被告乙○○及辯護人復已在庭行使詰問證人戊○○之權利，是本院認戊○○於檢察官訊問時之證述仍具有證據能力。
（三）就被告乙○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，除其本身於警詢時之自白外，卷內僅有檢察官函送本院之通訊監察譯文1份在卷可憑，然迄至審理期日終結為止，公訴人同未具體指明該譯文內容究竟係何部分與被告乙○○販賣第二級毒品與綽號「小良」、「小P」者有關，且查譯文內被告乙○○亦無任何與前開綽號者進行通聯之情事，故該通訊監察譯文自難作為補強被告乙○○警詢自白之積極證據。至被告乙○○雖於96年2月13日在住處為警扣得甲基安非他命1包、殘渣袋3只、分裝杓管3支、分裝袋42個、電子磅秤1台等物，惟查被告乙○○已坦承其有施用安非他命之事實，且經臺灣高等法院以96年度上訴字第2528號判決判處徒刑確定在案，而前開甲基安非他命依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，淨重僅有0.89公克，數量甚微，從而前開扣案毒品、物品自難排除係供被告乙○○自行施用第二級毒品所用者，同無法佐證被告乙○○有販賣第二級毒品之犯行。
（四）另就被告乙○○轉讓第一級毒品部分，除前開通訊監察譯文內已查無被告乙○○與證人戊○○曾聯絡有關無償轉讓海洛因之情事外，證人戊○○於本院審理時，已證稱：乙○○有拿安非他命給我用，沒有拿海洛因給我施用，在偵查庭的時候，是警察到我家帶我到偵查庭，檢察官問的時候，警察站在旁邊，我怕我回去的時候，警察會打我等語無訛，而如前述本院認證人戊○○於偵查時作證時，既似受有外在無形之壓力，則其所言是否與事實相符，尚不無疑問，自難僅憑證人戊○○於偵查中之證詞，遽以認定被告乙○○確有轉讓第一級毒品之犯行。
（五）綜上所述，本案依檢察官所舉之積極證據，均無法使本院達到得以確信被告乙○○之警詢自白係屬真實或其確有轉讓第一級毒品與證人戊○○施用之程度，是依無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明被告乙○○此部分構成犯罪，自應就被告乙○○被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第
1項，判決如主文。本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官曹秋冬中華民國97年2月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。