臺灣高等法院111年度上訴字第3858號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3858號刑事判決

裁判日期：民國111年11月22日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3858號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊宜明上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度金訴字第33號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第21207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊宜明於民國110年10月間某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入由 莊博瑜 （所涉加重詐欺取財等案件另由臺灣新北地方法院審理中）、真實姓名年籍不詳綽號「 阿六 」、「 陳飛 」等成年人所屬以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織（無證據證明成員中有未滿18歲之少年），負責領取被害人寄出內含提款卡之包裹以轉交與詐欺集團成員，領取包裹之報酬則為每件新臺幣（下同）2,000元。楊宜明即與莊博瑜、「陳飛」及所屬詐欺集團其餘成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由其他詐欺集團成員以如附表一編號1至2「詐騙方式及時間」欄所示之時間及方式，向如附表一編號1至2「詐騙對象」欄所示甲○○、己○○施用詐術，致其等陷於錯誤，分別於如附表一編號1至2「詐騙方式及時間」、「寄件地點」欄所示時地，依詐欺集團成員指示，將其等如附表一編號1至2「交付物品」欄所示之金融帳戶提款卡，寄至如附表一編號1至2「送達地」欄所示之地點。而楊宜明則持其所有之Samsung廠牌手機與「陳飛」聯絡，並依「陳飛」之指示，於如附表一編號1至2「被告領取包裹時間」、「送達地」欄所示時地，領取內有甲○○、己○○所有之提款卡的包裹。嗣楊宜明於領得如附表一編號2所示包裹後，即於110年11月14日上午10時18分許遭員警查獲，且隨後於員警之控制下，另依「陳飛」指示前往領取如附表二所示內含提款卡之包裹（楊宜明被訴如附表二部分詳無罪部分所述），並配合警方將上開包裹交給莊博瑜，而取得報酬7,000元。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、審判範圍之說明：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」檢察官不服原審判決提起上訴，其理由雖僅敘及原判決附表一就洗錢未遂部分所為不另為無罪諭知及原判決附表二部分所為無罪之諭知，然依上開規定，關於原判決附表一，其有關係之部分即經原審認定罪刑之加重詐欺取財犯行部分，應視為亦已上訴，是本院審判範圍應為原判決之全部，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，有最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照。準此，共犯莊博瑜、告訴人甲○○、被害人己○○、證人即超商店員 馬歆媛 、證人即搭載被告楊宜明之計程車司機 陳勇銓 於警詢時之陳述，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。
二、關於加重詐欺取財之供述證據部分：按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據，有最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查於本案言詞辯論終結前，檢察官、被告並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第91至95、128至132頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。
三、至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第46、108、328、409、417頁、本院卷第95、137頁），核各與證人即共犯莊博瑜、證人馬歆媛、陳勇銓、證人即告訴人甲○○、證人即被害人己○○之證述內容大致相符（見偵卷第19至21、23至25、27至28頁、原審卷第117至118、145至146頁），並有新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品照片、現場監視器側錄翻拍畫面、被告與暱稱「陳飛」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖照片、郵局帳號00000000000000號帳戶提款卡翻拍照片、165反詐騙資訊連結作業查詢結果、中華郵政股份有限公司111年1月24日儲字第1110027175號函檢附帳戶申登人資料、查詢金融卡變更資料、110年9月1日至111年1月21日客戶歷史交易清單、甲○○、己○○內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、統一超商美群門市列印資料、己○○與詐欺集團成員LINE對話翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第33至37、41、45至57頁、原審卷第61至69、71至73、115至116、131至132、143至144、147至154頁），而莊博瑜所涉本案加重詐欺取財等犯行則經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第48130號起訴，現由臺灣新北地方法院審理中，另甲○○因寄送本案提款卡之事實，則經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以111年度偵字第2841號為不起訴處分，亦有上開起訴書、不起訴處分書可參（見原審卷第197至202、343至345頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又：㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，最高法院100年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決分別同此見解。查，以目前遭破獲之電話詐欺集團之運作模式，係先以詐欺集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節，或繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人，使該被害人能繼續匯入、交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡，或儘速前往向被害人取款；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款，或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開電話詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，雖無證據證明被告直接以電話詐欺如附表所示之人，然不論被告僅係擔任領取內含提款卡包裹之收簿手之行為，仍係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告供述其係與「陳飛」聯繫接觸，依其指示行事外，此次包裹是交給莊博瑜，之前亦曾有依「陳飛」指示將包裹交給綽號「阿六」之人等語（見偵卷第16至17、81、83頁），另佐以如附表一編號1、2所示向甲○○、己○○實行詐術之其他本案詐欺集團成員，應可認定本件集團成員確有3人以上。是被告與該集團成員間既有彼此分工情形，雖被告未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉其等之確切身分，亦未實際參與全部詐欺取財犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自應就其於本案所涉之詐欺取財犯行包括詐術方式、過程與所生之全部犯罪結果，與該詐欺集團成員均負共同正犯之責任。
㈡再按組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指
3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」本件雖無證據證明該詐欺集團有何具體名稱、固定處所等，惟依被告之供述，可認該集團乃分由各該人擔負一定之工作內容，「陳飛」除指示被告領取內有提款卡之包裹外，另有負責收取被告領得之包裹的「阿六」、莊博瑜，而其他集團成員實施詐術而使甲○○、己○○遭詐騙依指示寄出提款卡，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，而已為有結構性之組織。再觀本件被害人有2人，自被告於110年10月間某日起加入至110年11月14日為警查獲時止，犯罪之期間亦長達約1個月，是以被告參與本案詐欺集團之時間、集團成員之分工、遂行詐欺犯行之獲利情形，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與上開所定犯罪組織之定義相符，被告參與該集團並負責領取內有提款卡之包裹，確該當參與犯罪組織之構成要件。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依
法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠被告就如附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1
項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪；就如附表一編號2所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。
㈡罪名補充及更正之說明：
⒈檢察官起訴書就被告所犯罪名雖未論以參與犯罪組織罪，然
其犯罪事實業已記載被告於110年10月間加入3人以上共組詐欺集團而擔任取簿手之工作等節（見起訴書犯罪事實第1至2行），應認業已就此部分提起公訴，僅係漏載法條，此部分罪名已經原審及本院告知被告使其一併辯論（見原審卷第408頁、本院卷第89至90、127頁），而無礙於其防禦權之行使。原判決認檢察官未起訴及此，惟係屬起訴效力所及，容有誤會，應予更正。⒉公訴意旨雖認被告就如附表一編號1、2所示僅成立刑法第339
條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪，但甲○○、己○○所寄送之包裹已遭被告所領取而置於其實力支配下，自應認已既遂，是檢察官就此部分被告之犯行認僅為未遂，容有誤會，惟因僅行為態樣之既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，且此亦經本院告知此部分所犯罪名（見本院卷第89至90、127頁），而無礙於其防禦權之行使。㈢被告與莊博瑜、「陳飛」及其等所屬詐欺集團成員間，就如
附表一各編號所示各次加重詐欺取財犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第36
27號判決判處有期徒刑3月，嗣經同法院以105年度簡上字第884號判決駁回上訴確定，於108年5月9日易服社會勞動執行完畢並觀護終結等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟檢察官於起訴書及原審審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑（見起訴書第2頁、原審卷第418頁），於本院審理中亦僅表示「請依法審酌」（見本院卷第137頁），而原判決就此部分於裁量後並未依刑法第47條第1項規定加重其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤想像競合犯之說明：
按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合，最高法院107年度台上字第1066號判決意旨同此。查被告110年10月間某日起參與本案詐欺集團犯罪組織後，並負責領取內有提款卡之包裹，此部分並首先繫屬原審法院，有本院被告前案紀錄表可憑。揆諸前開說明，被告所犯參與犯罪組織罪，與其參與犯罪組織後之首次犯行即如附表一編號1之3人以上共同詐欺取財行為間具有局部同一性，有想像競合犯之關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以3人以上共同詐欺取財罪。
㈥被告就附表一共2次之加重詐欺取財犯行，詐騙對象、施用詐
術之時間及方式等節，既均有別，顯係基於各別犯意先後所為，侵害不同被害人之財產法益，應予分論併罰。
㈦不另為無罪諭知：
⒈公訴意旨另以：被告如即附表一編號1、2所示行為部分，亦涉犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌云云。
⒉然查：洗錢防制法第2條所規定之洗錢行為，係指：1.意圖掩
飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。2.掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。3.收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。惟本案詐欺集團成員向甲○○、己○○詐取如附表一編號1、2所示之提款卡後，被告即依指示前往領取上開提款卡包裹，並未另行製造金流斷點而有隱匿、合法化特定犯罪所得來源、去向，其犯罪流程並無製造金流斷點以隱匿可疑犯罪資產之情事，此一犯行並不該當上開洗錢防制法第2條各款之洗錢行為，自難以洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪相繩。從而，不能證明被告犯此部分罪行，惟此部分與前開起訴後經本院認定有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告各次3人以上共同詐欺取財等犯
行，事證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有上述因詐欺案件，經判處罪刑及執行完畢之情（未依累犯規定加重其刑），素行未佳，仍不知悔改，不以正當途徑獲取財物，加入本案詐欺集團共同參與詐欺犯行以圖謀不法所得，侵害甲○○、己○○之財產法益，且迄今未與其等達成和解，所為實屬不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告與本案詐欺集團成員間之分工，屬領取詐騙甲○○、己○○人頭帳戶之取簿手角色，尚非屬對全盤詐欺行為掌有指揮監督權力之核心人物，復考量被告之犯罪動機、目的、手段，甲○○、己○○所受損失程度，暨被告自 陳國中 畢業之教育程度、先前在工地做粗工、月薪約2萬多元、現為街友、經濟來源係靠社會局補助、未婚、沒有家人需扶養之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2「罪名、宣告刑」欄所示之刑，並說明扣案現金7,000元為被告犯罪所得、手機為被告所有供其與共犯聯絡之用，均應予宣告沒收，至所領取詐得之附表一各編號所示提款卡業已交予莊博瑜而非其所有，乃不予宣告沒收。經核原審認事用法，除前述論罪部分之更正以外，並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告與莊博瑜、「陳飛」等人對甲○○
、己○○所為，構成刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，經原審判決認定在案，屬洗錢防制法第3條第1款所稱特定犯罪，而被告擔任取簿手領取內含如附表一編號1、2甲○○及己○○所寄出帳戶提款卡之包裹，如未遭警方查獲，依原定之計畫，應係由被告暨所屬詐欺集團取得包裹內之提款卡後，交予其他車手依指示持提款卡領取人頭帳戶內之詐欺贓款，再交予另1位車手，藉由此等分工模式，層層傳遞，顯可製造金流之斷點，自足隱匿該等特定犯罪所得之去向、所在，並非單純犯罪後處分贓物之與罰後行為，而該當洗錢防制法所規範之洗錢行為無訛。本案雖因被告於領取上開包裹後旋遭警方查獲，致未能發生移轉、隱匿犯罪所得之結果，惟該詐欺集團既已對甲○○及己○○2人施以詐術而取得其帳戶提款卡，自已著手於洗錢犯行之實行，僅因被告未及將該帳戶提款卡轉交予其他車手提領詐欺贓款，致未達掩飾犯罪所得之結果，仍應認已著手於開始製造金流斷點，該當洗錢防制法第2條第2款、第14條第2項、第1項之洗錢未遂犯行等語。
惟查：
⒈按洗錢犯罪本質係在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因
為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，為澈底打擊洗錢犯罪，新修正之洗錢防制法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。並參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而修正後第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。至於往昔實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祗屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依現行洗錢防制法之規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成第2條第1或2款之洗錢行為。申言之，洗錢之定義，在洗錢防制法修正施行後，與修正前規定未盡相同，因此是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，或使他人逃避刑事追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當（最高法院108年度台上字第3585、2299號、109年度台上字第1641、947號刑事判決意旨參照）。亦即洗錢防制法第14條所規定之一般洗錢罪仍須有前置犯罪行為即「特定犯罪」不法金流之聯結，本案被告就甲○○、己○○部分所犯係刑法第339條之4第1項、第2款加重詐欺取財罪，其法定刑為1年以上、7年以下有期徒刑，雖符合洗錢防制法第3條特定犯罪之罪名態樣，然被告與其所屬詐欺集團就此部分之犯罪所得係甲○○、己○○交付之「提款卡」，並無任何「不法金流」，此顯然與檢察官上訴所指被告所屬詐欺集團其他成員後提領該帳戶內詐欺贓款而掩飾、隱匿該詐欺贓款犯罪所得，而製造金流斷點之洗錢行為所指的洗錢標的即「詐欺贓款」不同。檢察官既未舉證證明原判決附表一所示甲○○、己○○交付之提款卡帳戶內有任何被害人遭詐騙而匯入之詐欺款項，自無所謂「特定犯罪」之前置犯罪存在，是其上訴指被告本案所犯已符合洗錢防制法之「特定犯罪」云云，顯屬誤會。
⒉實務上常見詐欺集團詐得提款卡後，或將之做為人頭帳戶以
供其他被害人匯入遭詐騙款項之用，亦不乏詐欺集團進而領取該提款卡所屬帳戶內被害人原有之存款；如係前者藉人頭帳戶製造金流斷點，當與洗錢行為相關，如係後者（不含領款後之層層轉交行為），則應該當刑法第339條之2之罪，而與洗錢行為無涉。是就被告領取所屬詐欺集團詐得如原判決附表一所示甲○○、己○○之提款卡，其目的為何？被告主觀上之認知又為何？自應由檢察官負舉證之責。檢察官上訴指「如未遭警方查獲，依原定之計畫，應係由被告暨所屬詐欺集團取得包裹內之提款卡後，交予其他車手依指示持提款卡領取人頭帳戶內之詐欺贓款，再交予另1位車手，藉由此等分工模式，層層傳遞，顯可製造金流之斷點」云云，並無任何舉證，僅屬檢察官臆測之詞。依卷附證據資料，既無其他特定犯罪，即無其他可能之法益有遭侵害之危險存在，無從認定被告取得提款卡，與洗錢行為間有何關連性。本件檢察官起訴、上訴僅以被告領取內含提款卡之包裹即指被告著手洗錢行為，容屬率斷。⒊從而，檢察官針對原判決就被告關於附表一編號1、2被訴洗
錢未遂罪嫌部分所為不另為無罪之諭知，並未進一步提出其他積極證據相佐，其上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，上訴意旨所述尚無從推翻原審之認定，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、不定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告另因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審簡字第410號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元等情，亦有本院被告前案紀錄表在卷足參，揆諸前開說明，宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於110年11月14日上午10時18分許遭員警當場查獲後，於警方控制下，於附表二編號1至3（即起訴書附表編號3至5）「被告領取包裹時間」、「送達地」欄所示之時地，配合警方再收取「陳飛」所指示如附表二編號1至3「交付物品」欄所示金融帳戶之提款卡。因認被告此部分所為係涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪嫌、洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判決先例意旨足參。
三、公訴人認被告涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌，無非係以被告之供述、莊博瑜、馬歆媛、陳勇銓之證述、新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告自願受搜索同意書、現場監視器側錄翻拍畫面、被告與「陳飛」LINE對話紀錄擷圖等為其主要論據。訊之被告雖不否認前往領取如附表二所示包裹，惟辯稱：我是配合警察抓上手等語。
四、經查：㈠被告於領取如附表一編號1、2所示提款卡包裹後即為警查獲
後，因員警查看被告手機而知悉其集團成員尚有陸續傳送領取其他包裹之訊息，乃令被告配合領取進而查獲交付包裹之對象即共犯莊博瑜等情，除據被告供述在卷（見偵卷第15至17頁），並有新北市政府警察局淡水分局解送人犯報告書、被告手機LINE對話截圖可參（見偵卷第9至10、53至56頁），先予認定。
㈡惟實務上所見將自己或親友申辦之帳戶提款卡、密碼交付他
人者，其目的繁多，或有因遭詐騙而交付，或有因貪圖報酬而將自己帳戶出售、出租他人，而基於幫助詐欺取財之不確定故意而交付者，是交付帳戶之人主觀上之意思為何，亦與向其等收取帳戶資料之人是否構成犯罪息息相關。本案如附表二所示戊○○、丙○○、乙○○究係因遭詐騙而寄送內含提款卡之包裹，抑或基於幫助詐欺取財之不確定故意而交付，檢察官起訴並未舉出戊○○、丙○○、乙○○之供述內容，或其他證據資料為憑（見起訴書第2頁證據清單），已難認其達起訴之門檻。是檢察官起訴指被告就此部分涉犯加重詐欺取財未遂罪嫌，已難逕採。
㈢而原審於本案起訴後，先後依蒞庭之檢察官聲請或依職權向
新北市政府警察局淡水分局、瑞芳分局函詢調取或由員警製作而檢送戊○○、丙○○、乙○○等人之警詢筆錄，戊○○、丙○○、乙○○亦均證述係遭詐欺集團詐騙而寄送提款卡等情（見原審卷第163至164、233至234、121至123、157至158頁），並有其等提出之報案紀錄、寄送包裹之繳款證明、與詐欺集團成員對話紀錄、（莊博瑜）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、如附表二所示各編號提款卡照片等為據（見原審卷第119至120、155至156、159、161至162、165至16
8、187至194、235、175至181頁），堪認其等係遭詐騙而寄出提款卡等情。然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理；又刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。本件被告於詐欺集團所負責僅為取簿手之工作，既無證據證明其參與向戊○○、丙○○、乙○○詐取提款卡之施用詐術的行為分擔，檢察官亦未舉證證明被告就此部分有犯意聯絡，更難以被告在其他集團成員向戊○○、丙○○、乙○○詐取各該提款卡後，被告方依員警指示配合前往領取內含提款卡包裹之行為，率予認定被告有就該既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，而認為被告就其他集團成員之行為應共同負責。
㈣再者，本案縱可認戊○○、丙○○、乙○○亦均係遭詐欺集團詐騙
而寄送提款卡，然詐欺集團詐得提款卡之目的係欲將之作為人頭帳戶使用，抑或其他，仍未見檢察官舉證證明之，本案既無其他前置犯罪存在，自亦無從認定詐欺集團詐得附表二所示提款卡與洗錢行為之間有何關係，遑論檢察官始終未曾就被告主觀上對於領得提款卡後之用途的認識舉證證明。
㈤綜上所述，被告辯稱其僅係配合警察而領取包裹等情，本為
檢察官起訴所認同（參起訴書犯罪事實一第7至16行），則被告否認此部分犯行，尚非不可採信。此外，復查無其他事證足資證明被告確有檢察官所指此部分犯行，本件事證尚有未足，尚未達於一般之人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之程度，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
五、上訴駁回之說明：原審因認被告此部分被訴刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂等罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：⒈戊○○、丙○○、乙○○因受詐欺集團詐騙，因而寄出各該所示提款卡之，則戊○○、丙○○、乙○○業因被告、莊博瑜、「陳飛」所屬詐欺集團成員施用詐術，因而陷於錯誤並以郵寄方式交付具財產價值之提款卡，被告就如附表二編號1至3所為，顯已該當刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐欺取財罪嫌。⒉被告擔任取簿手領取內含如附表二編號1至3告訴人所寄出帳戶提款卡之包裹，如未遭警方查獲，依原定之計畫，應係由被告暨所屬詐欺集團取得包裹內之提款卡後，交予其他車手依指示持提款卡領取人頭帳戶內之詐欺贓款，再交予另1位車手，藉由此等分工模式製造金流之斷點，隱匿該等特定犯罪所得之去向、所在，而應構成洗錢防制法規範之洗錢行為；被告雖係配合警方領取各該所示包裹，致未能發生移轉、隱匿犯罪所得之結果，惟本案詐欺集團既已對戊○○、丙○○、乙○○施以詐術而取得其帳戶提款卡，自已著手於洗錢犯行之實行，僅因被告未及將該帳戶提款卡轉交予其他車手提領詐欺贓款，致未達掩飾犯罪所得之結果，仍應認已著手於開始製造金流斷點，該當洗錢防制法第2條第2款、第14條第2項、第1項之洗錢未遂犯行等語。惟查：
㈠被告於其所屬詐欺集團僅係擔任取簿手，則本件因員警查知
「陳飛」之人所傳送之訊息，乃要求被告配合前往領取，亦即於客觀上僅見被告中途加入詐欺集團向戊○○、丙○○、乙○○等人詐取提款卡之行為，被告就此部分其他集團成員所為詐欺取財行為事前是否瞭解，或有以集團其他成員之共同正犯所為之行為作為自己犯罪之意思，而有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意，檢察官既無任何證據資料為憑，亦無任何隻字片語之說明，難認檢察官起訴、上訴已盡其舉證之責。
㈡又檢察官並未指出如附表二所示提款卡帳戶內有何「不法金
流」，此已與檢察官上訴所指被告所屬詐欺集團其他成員後提領該帳戶內詐欺贓款而掩飾、隱匿該詐欺贓款犯罪所得，而製造金流斷點之洗錢行為所指的洗錢標的即「詐欺贓款」不同。檢察官既未舉證證明附表二所示各提款卡帳戶內有任何被害人遭詐騙而匯入之詐欺款項，自無所謂「特定犯罪」之前置犯罪存在，則檢察官上訴指「如未遭警方查獲，依原定之計畫，應係由被告暨所屬詐欺集團取得包裹內之提款卡後，交予其他車手依指示持提款卡領取人頭帳戶內之詐欺贓款，再交予另1位車手，藉由此等分工模式，層層傳遞，顯可製造金流之斷點」云云，僅屬檢察官臆測之詞，無從憑採。檢察官上訴以被告領取內含提款卡之包裹即指被告著手洗錢行為，自屬率斷。
㈢綜上所述，本件檢察官就被告被訴如附表二所示3人以上共同
詐欺取財未遂、洗錢未遂部分上訴，係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，所提出之各項證據，亦無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不足認定被告涉有此部分罪嫌，檢察官上訴復未進一步提出其他積極證據，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其此部分上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官吳宇青提起公訴，同署檢察官張嘉婷提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國111年11月22日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官顧正德法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官就不另為無罪諭知、無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊筑鈞中華民國111年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
附表一：
編號詐騙對象詐騙方式及時間寄件地點交付物品送達地（即被告領取地點）被告領取包裹時間罪名、宣告刑1甲○○（提告）本案詐欺集團成員於110年11月7日，透過LINE向甲○○佯稱：如欲應徵手工代工，需提供銀行金融卡，以訂購材料云云，使甲○○陷於錯誤，遂依指示於110年11月9日下午3時55分許，將其所有如右列所示提款卡寄送至右列送達地。高雄市○○區○○路00號統一超商翠峰門市甲○○所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶提款卡新北市○○區○○街00號統一超商水鑫門市110年11月14日上午9時57分許楊宜明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。2己○○（未提告）本案詐欺集團成員於110年11月11日，透過LINE向己○○佯稱：如欲應徵家庭代工，需提供銀行金融卡云云，使己○○陷於錯誤，遂依指示於110年11月11日下午2時48分許，將其所有如右列所示提款卡寄送至右列送達地。新北市○○區○○路0段00號統一超商泰里門市己○○所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶提款卡新北市○○區○○路00號統一超商竹捷門市110年11月14日上午10時15分許楊宜明犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。附表二：
編號詐騙對象詐騙方式及時間寄件地點交付物品送達地（即被告領取地點）被告領取包裹時間1(即起訴書附表編號3）戊○○（提告）本案詐欺集團成員於110年11月14日中午12時5分前之某時，透過LINE向戊○○佯稱：如欲應徵家庭代工，需提供銀行金融卡，以利事後訂購材料及匯薪水云云，施此詐術手段，使戊○○陷於錯誤，遂依指示於110年11月14日中午12時5分前之某時，將其所有如右列所示提款卡寄送至右列送達地。不詳地點戊○○所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶新北市○○區○○街0○00號統一超商榮德門市110年11月14日中午12時5分許2(即起訴書附表編號4）丙○○（提告）本案詐欺集團成員於110年11月10日晚上8時4分許，透過LINE向丙○○佯稱：如欲應徵家庭代工，需提供銀行金融卡，以訂購材料、申請補貼金云云，使丙○○陷於錯誤，遂依指示於110年11月11日上午9時41分許，將其所有如右列所示提款卡寄送至右列送達地。臺北市○○區○○路00巷0○0號統一超商華岡門市丙○○所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之提款卡新北市○○區○○街0段0號統一超商新樹工門市110年11月14日中午12時35分許3(即起訴書附表編號5）乙○○（提告）本案詐欺集團成員於110年11月某時，透過LINE向乙○○佯稱：如欲應徵家庭代工，需提供銀行金融卡，以訂購材料云云，使乙○○陷於錯誤，遂依指示於110年11月14日下午2時11分前某時，將其所有如右列所示提款卡寄送至右列送達地。臺中市○里區○○路00號統一超商美群門市乙○○所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之提款卡新北市○○區○○路000號統一超商心心門市110年11月14日下午2時11分許