臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度宜訴字第3號
原告裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴陳莉蓮
訴訟代理人 李清達
林士雄 律師
被告 林淑娥
訴訟代理人 陳敬穆 律師
楊家寧 律師
被告 李光明
訴訟代理人 林詠御 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項分別定有明文。本院110年度司執字第22541號給付票款執行事件（下稱系爭強制執行事件）經民事執行處通知原告裕融企業股份有限公司以民國111年8月29日為分配期日並檢送原分配表，原告於111年8月5日聲明異議等情，有本院111年7月6日宜院深110司執辛字第22541號函、分配表、民事分配表聲明異議狀等在卷，原告於111年8月17日向本院起訴，符合前開法定期限，合先敘明。
二、原告方面：
㈠分配次序9、10之債權人林淑娥即第2、3順位之抵押權人，被告林淑娥並未提出可供證明對系爭強制執行之標的間有債權債務關係存在之證明文件，且該抵押權設定還款期間為106年10月至107年1月3日止，依常理推斷該設定金額應已清償，請本院准予將分配次序9、10債權予以剔除重為分配。被告林淑娥於答辯狀中辯稱於106年4月6日提領新臺幣（下同）84萬借予訴外人 許肇熙 ，另於106年10月5日再分別於不同帳戶各提領49萬元及80萬元交於許肇熙，單依取款憑證僅可證明被告林淑娥有領款事實，卻無法證明該筆款項就是交予許肇熙，且實際交付金額為何，交付地點在哪，有無第三人在場，此筆款項非小額借款，若無第三人在場情形之下，依常情大筆款項皆會以匯款方式交付，並於匯款憑條中加註姓名，而非大費周章，領款後背負現金遺失風險再交付於訴外人，實於常理不合，在無法證明有借款交付狀況下，尚不足認有金錢借貸關係成立。又依被告林淑娥所附之借據所載，其中約定事項之利息並未有利息及金額，換言之假設借貸為實，那此款項即不能有利息與違約金之請求，更不會有利息需支付，被告林淑娥於答辯狀所稱繳付款項為與許肇熙口頭約定利息為月利率1.5%的月償還金額，此請求於法無據，依取款資料僅有84萬元、49萬元及80萬元計算，再依許肇熙的匯款記錄而言去扣抵，從106年7月起至108年11月間依每月償還15,000元至37,500元不等，累計已償還952,500元，第1筆800,000元借款已清償，餘款繼續充抵49萬元或80萬元之借款，剩餘本金應為1,177,500元，另系爭借貸契約約定之違約金確有過高之情，並應酌減，且依銀行法之規定，按期計收違約金，每次違約狀態最高收取期數為9期。始符合事理之平，且倘若被告林淑娥與許肇熙借貸為真，並無約定利息何來違約金之說，再論，依被告林淑娥所檢附許肇熙於108年12月起即未再償還款項，至今已逾期近3年，為何被告林淑娥卻完全不行使強制執行之權利，其2人間恐無實際借款行為，系爭債務並不存在。
㈡分配次序11之債權人李光明即第4順位之抵押權人，該抵押權設定期間為108年1月起，然被告李光明依其檢附之文件該抵押權全未受償，並未告知實際償還金額為何，且已償還幾期，再者，為何在借款後皆未償還情況下被告李光明卻完全不行使強制執行，其2人間是否並無實際借款行為，系爭債務並不存在，狀請本院准予將分配次序11債權予以剔除重為分配，俾保權益。
㈢聲明：⒈就本院系爭強制執行事件分配表中次序9、10、11之債權予以剔除並重新分配。⒉確認被告林淑娥於106年4月7日及106年10月5日所設定抵押權登記不存在。⒊確認被告李光明於108年1月30日所設定最高限額抵押權登記不存在。
三、被告方面：
㈠被告林淑娥部分：
⒈被告林淑娥原為正大代書事務所之代書助理（址設宜蘭縣○○鎮○○路000號），該代書事務所除辦理一般土地過戶等業務，平時即有辦理一些民間借貸、抵押設定之業務，此為宜蘭地區普遍之狀況，被告林淑娥與許肇熙素未謀面也不相識，於106年4月間許肇熙不知透過何種管道得知被告林淑娥任職之代書事務所有辦理民間借貸，故於上開期間至代書事務所找到被告林淑娥，並向被告林淑娥表示希望可以協助其辦理借貸，當時許肇熙所需貸款金額為100萬元，被告林淑娥衡量自己財力，且許肇熙亦提供不動產擔保之狀況下，被告林淑娥始決定以自己存款借貸於債務人許肇熙，嗣於106年10月許肇熙又向被告林淑娥表示其又有資金缺口150萬元，希望被告林淑娥再貸款，許肇熙可提供不動產擔保，故被告林淑娥又同意許肇熙第2次借貸，事件經過即為如此單純。
⒉被告林淑娥於106年4月6日與許肇熙談妥貸款事宜，即在其本人帳戶（宜蘭縣○○鎮○○○○號：00-00-00-00000000、戶名：林淑娥）中提領84萬元，加上手邊現金16萬元，共計100萬元借予許肇熙，此有許肇熙於106年4月6日簽立借據乙張及簽立本票乙紙（面額100萬元）可參，並由許肇熙提供其所有之不動產（宜蘭縣○○段00地號土地及宜蘭縣○○段000○號建物）設定抵押債權，雙方口頭約定利息月利率1.5％，之後許肇熙依約均準時匯入利息每月15,000元至被告帳戶；至106年10月許肇熙又向被告林淑娥開口表示其又有資金缺口150萬元，被告林淑娥見其利息均準時匯入，故於10月5日又借給許肇熙150萬元，其中49萬元由被告帳戶領取（同上羅東鎮農會帳戶中領取），80萬元則由被告另一帳戶（第一商業銀行羅東分行帳戶，帳號：00000000000、戶名：林淑娥）中領取，另由手邊拿出21萬元現金，湊足150萬元當日即交給許肇熙，雙方口頭約定利息一樣月利率1.5％，一樣由許肇熙簽立借據乙張及簽立本票乙紙（面額150萬元），因被告林淑娥怕不動產擔保不足，故除上開不動產設立抵押權外，另由許肇熙提供其名下另一土地（宜蘭市○○段000地號土地）共同設定抵押權，許肇熙則正常給付利息每月22,500元至108年11月5日止，之後即未償還本息迄今。被告林淑娥已提出債權債務關係存在之證明，倘如原告指稱債務人許肇熙業已清償，請原告提出業已清償之證明文件，不得以此幽靈控訴而指摘（實則債務人許肇熙自106年借貸至108年11月期間均僅支付利息，而無償還本金，於108年11月以後更是連利息都未支付），準此，原告提出之相關資料均不足以證明被告林淑娥對許肇熙之債權不存在，故原告主張本院系爭強制執行事件分配表中次序9、10之債權予以剔除並重新分配等語，即不足採。
⒊聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告李光明部分：
⒈關於100萬元借款部分，被告李光明於108年1月31日自配偶 林惠麗 之帳戶提領90萬元，並自帶現金10萬元，在設定最高限額抵押權後，於108年1月31日在 王志超 代書(宜蘭縣○○市○○路00號)處交付現金，另20萬元部分，係108年11月在許肇熙住處交付現金借款時，許肇熙另開立1紙票號TH822049之支票作為擔保，許肇熙有支付利息時，被告李光明當然沒有急著向許肇熙追討欠款，但沒有付利息時，被告李光明已於109年10月聲請本票裁定，符合社會常情，無不法之處。
⒉證人王志超已證述被告李光明確有借許肇熙款項並設立抵押權設定，原告空言借款係現金不知金額多少，然原告並非借款之當事人，被告李光明復已提出當日領款90萬元之記錄，且經代書辦理相關程序，並提出借據、本票等證物，原告仍藉詞否認債權，或債權金額不確定，與卷內事證相違，原告若主張許肇熙有償還債務之事實，自應舉證以實其說，另被告李光明未收到利息後，已向本院聲請本票裁定，並有參與分配，並非沒有進行強制執行，原告所言與事實均不符，純屬臆測，實浪費司法資源。
⒊聲明：請求駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告為許肇熙之債權人，原告主張被告林淑娥、李光明所設定之普通抵押權、最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告林淑娥、李光明所否認，致其主觀上認為其就系爭強制執行事件得否受償之法律上地位處於不安狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告林淑娥與許肇熙間設定普通抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照）。另按若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院101年度台上字第566號判決意旨參照）。本件原告主張被告林淑娥與許肇熙間就抵押權所擔保之債權100萬元、150萬元不存在等情，既為被告林淑娥所否認，依前開說明，自應由被告林淑娥就抵押權所擔保之債權存在一節，負舉證之責。
⒉許肇熙於106年4月7日以所有之坐落宜蘭縣○○市○○段00○00○0地號土地及宜蘭縣○○市○○路○段00號7樓之2建物（宜蘭縣○○市○○段000○號）為被告林淑娥設定普通抵押權（第2順位），用以擔保100萬元之債權，於106年10月5日以所有之坐落宜蘭縣○○市○○段00○00○0地號土地及宜蘭縣○○市○○路○段00號7樓之2建物（宜蘭縣○○市○○段000○號）為被告林淑娥設定普通抵押權（第3順位），用以擔保150萬元之債權，另於106年10月5日以所有之坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地為被告林淑娥設定普通抵押權（第1順位），用以擔保150萬元之債權，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所111年9月27日宜地伍字第1110008930號函、土地登記第一類謄本附卷可參（見本院卷第31頁至第69頁、第85頁至第93頁、第103頁至第104頁），此部分之事實，首堪認定。
⒊被告林淑娥辯稱：許肇熙分別於106年4月6日、106年10月5日向其借款100萬元、150萬元，被告林淑娥於106年4月7日即在其本人所開立之宜蘭縣○○鎮○○○○號：00-00-00-00000000）帳戶中提領84萬元，加上手邊現金16萬元，共計100萬元借予許肇熙，並由許肇熙於106年4月7日提供其所有之不動產（宜蘭縣○○市○○段00○00○0地號土地及宜蘭縣○○段000○號建物）設定普通抵押權（第2順位抵押權），雙方約定利息月利率1.5％，之後許肇熙每月匯入利息15,000元至被告林淑娥帳戶；於106年10月5日被告林淑娥又借款150萬元予許肇熙，其中49萬元由被告林淑娥於106年10月5日自同上宜蘭縣羅東鎮農會帳戶中領取，80萬元則由被告林淑娥於106年10月5日自其所開立之第一商業銀行羅東分行（帳號：00000000000）中領取，另加入手邊拿出21萬元現金，湊足150萬元當日即交給許肇熙，雙方約定利息為月利率1.5％，由許肇熙簽立借據1張及簽立本票1紙（面額150萬元），另由許肇熙提供其名下所有之宜蘭縣○○市○○段000地號土地共同設定抵押權，許肇熙則正常給付利息每月22,500元至108年11月5日止等節，業據被告林淑娥提出宜蘭縣羅東鎮農會取款憑條、106年4月6日借據、土地登記第一類謄本、存摺內頁、第一商業銀行取款憑條、106年10月3日借據等附卷可參（見本院卷第81頁至第105頁），則被告林淑娥此期間領取之金額，與許肇熙簽立之本票及借據所記載之金額、設定抵押權擔保債權之金額大致相符，被告林淑娥所舉上述事證彼此脈絡一致，並無任何出入、扞格，足認被告林淑娥確有於106年4月6日、106年10月5日分別借款100萬元、150萬元予許肇熙之事實，洵堪認定。
⒋至於原告雖主張被告林淑娥與許肇熙間並無利息之約定云云，然觀諸被告林淑娥與許肇熙於本件借款前並不相識，若非要賺取利息，豈會借貸如此大額之款項予不相識之人，而依被告林淑娥所提出存摺可知（見本院卷第95頁至第96頁、第105頁），106年4月6日借款後，許肇熙均按月給付15,000元予被告林淑娥，於106年10月5日借款後，許肇熙除上開15,000元外，另外又匯款22,500元予被告林淑娥，顯與被告林淑娥所主張月利率1.5％相符，原告空言主張上開交付之款項係清償本金，自無可採。
⒌依契約自由、私法自治，雙方既已考量履約意願、經濟能力而就懲罰性違約金為約定，在債務人對懲罰性違約金過高主張並舉證前，當事人均應同受拘束(最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照)。再者，被告林淑娥與許肇熙於設定普通抵押權時，業已約定「逾清償期遲延利息每佰元按月以新臺幣貳元計付」，原告自無法主張被告林淑娥與許肇熙之違約金約定金額過高，否則無異許肇熙不履行契約，被告林淑娥應一同分擔其因不履約所生不利益，難謂公平，亦與私法秩序有違。
⒍原告雖主張被告林淑娥所檢附許肇熙於108年12月起即未再償還款項，至今已逾期近3年，為何被告林淑娥卻完全不行使強制執行之權利，其2人間恐無實際借款行為，系爭100萬元、150萬元債權並不存在等語，然被告林淑娥是否聲請拍賣抵押物裁定或強制執行，乃其個人權利行使，非能以此認定被告林淑娥與許肇熙間之債權不存在，原告執前揭理由主張被告林淑娥與許肇熙間之借款債權不存在，尚難憑採。
⒎綜上，被告林淑娥抗辯系爭第2、3順位抵押權所擔保之債權100萬元、150萬元確屬存在一節，其舉證已足而堪採信。從而，原告主張就本院系爭強制執行事件分配表中次序9、10之債權予以剔除並重新分配，自屬無據。
㈢被告李光明與許肇熙間設定最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈許肇熙於108年1月30日以所有之坐落宜蘭縣○○市○○段00○00○0地號土地（第4順位）、宜蘭縣○○市○○段000地號土地（第2順位）及宜蘭縣○○市○○路○段00號7樓之2建物（宜蘭縣○○市○○段000○號，第4順位）為被告李光明設定最高限額抵押權，用以擔保120萬元之債權，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所111年9月27日宜地伍字第1110008930號函、土地登記第一類謄本附卷可參（見本院卷第31頁至第69頁、第85頁至第93頁、第103頁至第104頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉被告李光明辯稱：關於100萬元借款部分，被告李光明於108年1月31日自配偶林惠麗之帳戶提領90萬元，並自帶現金10萬元，在設定最高限額抵押權後，於108年1月31日在王志超代書(宜蘭縣○○市○○路00號)處交付現金，另20萬元部分，係108年11月在許肇熙住處交付現金借款時，許肇熙另開立1紙票號TH822049之支票作為擔保等語，業據被告李光明提出存款歷史交易明細查詢、抵押借款證明書、無訂立租賃切結書、借據、本票、本院109年度司票字第348號裁定票、民事裁定確定證明書為證（見本院卷第163頁、第177頁至第189頁），且據證人王志超於本院審理時證述：伊認識被告李光明，被告李光明是伊的委託人，伊的職業是地政士，被告李光明與許肇熙曾經因為借貸的事情到伊的事務所去辦理，幾次忘了，印象中有來借貸，好像法院拍賣的部分伊有參與，到伊的事務所辦借貸印象中是2次，是為了1個借貸的事情來2次，第1次是被告李光明及許肇熙2位當事人來伊的事務所委託伊辦理，實際的借款金額伊現在忘記了，因為處理的事情很多，伊的習慣是會有借款證明書，上面會敘明借款的來龍去脈，第2次是先辦理委託抵押設定，設定完成後會來第2次交付所借的款項，抵押借款證明書、借據、無租賃切結書是伊繕打的，這些都是伊製作的文件，通常還會有本票，伊認識林惠麗，她是被告李光明的太太，設定抵押後去交付借款的時候，伊有在場看到拿錢交給許肇熙，錢放在桌上，伊有看到交給許肇熙，當天在場的人有被告李光明、許肇熙，伊忘記林惠麗有沒有到場等語明確（見本院卷第170頁至第171頁），堪認被告李光明就其與許肇熙間系爭100萬元、20萬元之債權存在一事，已盡相當之舉證，參以前開說明，舉證責任即應轉換而由原告就所指債權不存在之原因及事實，具體指明並舉證以資證明，惟原告始終未能具體說明所主張系爭100萬元、20萬元債權不存在之原因、事實為何，即原告究係主張被告李光明與許肇熙為通謀虛偽意思表示？或主張許肇熙未曾為任何意思表示？或其他情形？原告既未能為具體之說明，僅一再表示應由被告李光明就系爭100萬元、20萬元債權存在之事加以證明，及對於被告李光明所提出之證據泛予否認及質疑，均難認已為適切之主張及舉證，綜上，原告主張被告李光明就系爭100萬元、20萬元債權不存在，難以採認，從而，原告主張就本院系爭強制執行事件分配表中次序11之債權予以剔除並重新分配，自屬無據。
㈣復按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決。又提起請求確認他人間法律關係存在或不存在之訴，應以該他人全體為共同被告，否則，即難認其當事人之適格為無欠缺（最高法院80年度台上字第2270號判決意旨參照）。又按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院102年度台上字第2493號判決意旨參照）。本件原告起訴之訴之聲明第2、3項係請求確認被告林淑娥、李光明對許肇熙所設定之抵押權、最高限額抵押權登記不存在，因為此抵押權、最高限額抵押權設定是否存在，對於被告林淑娥、許肇熙及被告李光明、許肇熙間必須合一確定，依上開說明，原告依法自應併列許肇熙為被告，始為適法，然本件原告僅對本於法律關係主張權利之債權人（即被告林淑娥、李光明）提起消極確認之訴，而未一併對執行債務人（即許肇熙）提起消極確認之訴，尚難認足以排除其私法上地位受侵害之危險，是本件原告未列許肇熙為被告，當事人適格有所欠缺，原告該部分之主張，自無理由，亦應予以駁回。
五、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，請求剔除系爭強制執行事件分配表其中次序9、10、11之分配金額，並請求確認被告林淑娥於106年4月7日、106年10月5日所為之普通抵押權設定行為不存在、被告李光明於108年1月30日所為之最高限額抵押權設定行為不存在，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據核與
判決之結果不生影響，爰不一一論駁，其餘調查證據之聲請亦核無必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
宜蘭簡易庭法 官 張淑華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官謝佩欣