裁判字號：臺灣屏東地方法院98年重訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國98年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度重訴緝字第3號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案羈押於臺灣屏東看守所）選任辯護人 張賜龍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3294號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於證人即共同被告甲○○於警詢時陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明定。查證人即共同被告甲○○於本院審理中，經依其戶籍地址送達傳票及派警拘提均未到庭，有其個人基本資料查詢結果、送達證書、拘票、報告書各1紙在卷 可佐 （見本院卷第45、55、79、81頁），而自形式上觀察其於司法警察調查中所為之陳述，就警詢筆錄之製作過程而言，尚無不可信之瑕疵，復審酌其於警詢時陳述之原因、始末、態度及其與被告之關係、交往情形等外部情狀，認該陳述應為不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，並無設詞誣陷被告之情形，是其警詢時陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；末參以其證述內容，既係攸關被告丙○○有無製造第二級毒品犯行之認定，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定，證人即共同被告甲○○於警詢之陳述，自得為證據。
二、關於證人即共同被告甲○○於偵訊及羈押訊問時陳述之證據能力：
次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，即得適用刑事訴訟法第159條之1之規定，而認定其證據能力之有無（最高法院97年度臺上字第2175號、第1373號判決意旨參照）。查證人即共同被告甲○○於本院羈押訊問時向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，即有證據能力；至其於偵查中向檢察官所為之陳述，尚無證據可證明有顯不可信之情況，其更於民國94年8月9日偵訊時與被告丙○○當面對質，有該份訊問筆錄在卷可佐（見偵卷第79頁），是證人即共同被告甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依同條第2項之規定，亦有證據能力。
三、關於警方於屏東縣○○鄉○○段○○○號山地保留地扣押所得物品之證據能力：
㈠按警察職權行使法第6條第1項，雖規定警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，但此種身分調查，僅止於同法第7條所定之必要措施；警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避（最高法院96年度臺上字第1885號判決意旨參照）。查本件警方未持法院核發之搜索票，而於94年7月1日10時30分許至屏東縣○○鄉○○段○○○號山地保留地扣得之物品，雖據證人即屏東縣政府警察局枋寮分局建興派出所巡官乙○○於本院審理時證稱：當時有經過當事人同意開門讓警方進去，故應該不算搜索，而是執行臨檢云云（見本院卷第92頁左面），同派出所警員 黃志煌 出具之偵查報告亦謂：本件係於上開時、地執行臨檢時查獲云云（見警卷第3頁），惟卷內既未見警方製作之臨檢記錄表，且觀諸警方其後於上開處所扣押物品之舉措，顯已逾警察職權行使法第6條第1項規定查證在場人員身分之範圍，而屬於蒐集犯罪事證，為偵查犯罪所實施之強制處分，自不得假臨檢之名、行搜索之實，仍須受刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1等無令狀搜索規定之要件及程序之限制，先予指明。
㈡再按刑事訴訟法第131條第4項規定：「第1項、第2項之
搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」，立法理由係以：對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除，爰增訂第4項之規定，使審判時法院於斟酌人權保障及公共利益之均衡原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論及實際，而應需要；此與刑事訴訟法第158條之4明文規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，同其趣旨（最高法院96年度臺上字第1770號判決意旨參照）。查本件係因警方於94年6月25日接獲民眾電話檢舉，得知於上開地點有疑似製毒工廠之臭味，俟派員前往查探並確認位置後，於94年7月1日10時30分許到場，見共同被告即在場之上開地點承租人甲○○神色慌張，而得其同意後入內，並扣得如附表一所示之物之經過，除經證人乙○○於本院審理時結證明確（見本院卷第91至96頁），另有警員黃志煌出具之偵查報告1份（見偵卷第59至64頁）在卷可佐，則警方因有明顯事實足信有人在上開地點犯罪而情形急迫，於上開地點逕行搜索後，雖未於3日內向法院陳報，與刑事訴訟法第131條第3項規定不合，但該違法搜索取得之證據有無證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本院審酌警方係因誤認渠等於上開時、地所為屬於臨檢，而非搜索，即非惡意、恣意違法取證，且當時共同被告甲○○係自願開門接受警方入內察看，警方並未施以強制力，對共同被告甲○○權利之侵害並非嚴重，該違法取證行為並不因此導致人身自由之保護被終局破壞，使用該證據亦不因此加深或擴大損害；另斟酌警方係因合理相信倘非迅速執行搜索，現場之證據將被湮滅隱匿，及警方一面把守現場、一面聲請搜索票，可能面臨之危險，並考量聲請搜索票所花費之時間等因素，反觀製造毒品之犯罪，對國人身心健康及社會治安危害至鉅，二者相較，容許該違法搜索扣得之物得為被告等犯行之證據，難認有失衡之虞；況該搜獲之物，依法定程序亦可發覺，禁止使用該扣押物，因此得抑制日後違法搜證之效果有限；並考量被告等在訴訟上防禦不利益之程度等情，而為權衡結果，因認本件於屏東縣○○鄉○○段○○○號山地保留地搜索所扣得之物，均具證據能力。
四、關於鑑定報告之證據能力：按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及司法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件扣案之氯水及蒸餾器、燒杯、塑膠水瓢、藥水等物，經查獲機關即屏東縣政府警察局枋寮分局依臺灣屏東地方法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關名冊，而送內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定機關出具之鑑定書自具有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，竟夥同被告甲○○及一名不詳人士，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自94年1月20日起，由被告丙○○提供製造甲基安非他命技術指導、設備器具及麻黃素（麻黃，Ephedrine）、氯水等原料，被告甲○○則提供其承租於屏東縣○○鄉○○段○○○○號山坡保留地上之工寮為製造地點，伺機共同製造甲基安非他命。期間於94年3月下旬某日及4月1日製造完成甲基安非他命毒品各50公斤，製造之成品旋由被告甲○○以機車將毒品分別載運至屏東縣○○鄉○○村○○路建興廟前及水底寮某處交付予被告丙○○，被告甲○○則因此獲得被告丙○○事前允諾之報酬共新臺幣（下同）30萬元。嗣於94年6月中旬，被告丙○○又將毒品原料載運至上開工寮準備製造毒品，並於95年7月1日12時10分許，三人已著手實施製造甲基安非他命之第一階段，嗣經警接獲檢舉前往臨檢，被告甲○○在現場為警查獲，並扣得如附表一所示之物。另被告甲○○當場供出共犯即被告丙○○，並以電話聯絡被告丙○○出面，被告丙○○到場後旋即為警拘捕，並自願帶同警方至其屏東縣○○鎮○○路29之2號住處，為警搜索並扣得如附表二所示之物，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪、同條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。再按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；為發見真實，防範製造毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，製造毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故法院對被告或共犯之自白，或製造毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院98年度臺上字第4560號、第3637號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪及同條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌，無非係以共同被告甲○○之供述、如附表一、附表二所示之扣案物及現場照片、共同被告甲○○遭灼傷之照片及內政部警政署刑事警察局95年3月16日刑鑑字第0950011316號鑑定書，為其論據。
四、訊據被告丙○○堅決否認有何製造甲基安非他命之情事，辯稱：當天是甲○○被警察抓到後，打電話叫伊過去載運芒果，伊才會過去屏東縣○○鄉○○段○○○號山地保留地，於該處查扣之物品均非伊所有，而警方在屏東縣○○鎮○○路29之2號查扣之物品係伊已過世之大哥 蘇明山 所有，亦非伊所有，且伊未給過甲○○製造甲基安非他命之報酬等語。經查：
㈠證人即共同被告甲○○固於警詢、94年7月3日偵訊及本院
羈押訊問時供稱：伊自93年6月1日起承租屏東縣○○鄉○○段○○○號山地保留地，由「蘇仔」（指被告丙○○，下同）與另一不詳男子於94年1月20日將製造安非他命（指甲基安非他命，下同）之工具及原料運送至該處，「蘇仔」及該不詳男子運用警方在該處扣得之物品將毒品製作成麵粉狀後，由伊負責將該粉狀物撥分開來晾乾，伊於94年3月底及4月1日將成品各50公斤以機車載運至屏東縣○○鄉○○路建興寺前及水底寮某處交付予「蘇仔」，「蘇仔」給伊之酬勞為每公斤3,000元，並在伊第2次運送毒品時一次給伊現金30萬元，但伊不知道所製作者為毒品等語（見警卷第19至25頁、第28至31頁、偵卷第27至29頁、本院94年度聲羈字第16
4號卷第5至10頁），惟於其後偵訊及本院羈押訊問時即改稱：丙○○與一不詳男子只有將東西（指警方於上開處所扣得之物）載過來放而已，還沒有開始製造，伊沒有幫他們做過藥（指甲基安非他命，下同），丙○○也沒有給過伊錢，當天丙○○會到現場，是因伊答應警察把丙○○叫來，伊便打電話要丙○○過來載芒果等語（見偵卷第45至48頁、第75至80頁、本院94年度偵聲字第129號卷第6至8頁），是其先後所述已有明顯歧異，其先前之供述是否為真，原有疑問。
㈡再公訴人提出如附表一所示之扣案物，係在共同被告甲○○
租用之土地上扣得，而如附表一、附表二所示之扣案物，既經被告丙○○否認為其所有，惟均未見警方於其上採集指紋或其他跡證以證明該等物品與被告丙○○間之關連性，是該等物品及現場照片、共同被告甲○○遭灼傷之照片及內政部警政署刑事警察局95年3月16日刑鑑字第0950011316號鑑定書，尚不足作為證明共同被告甲○○先前所述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據。公訴人憑共同被告甲○○上開前後不一、存有瑕疵之證詞，及未能建立與被告丙○○確有關連性之扣案物、照片、鑑定書等，遽認被告丙○○有製造甲基安非他命之情事，其舉證尚有未足，無從認定犯罪事實。
五、綜上，公訴人所提證據，不足認定被告丙○○有製造第二級毒品或著手製造第二級毒品而未遂之行為，所指出證明之方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，此外復查無其他積極證據足認被告丙○○有何製造第二級毒品之犯行，參諸上開第二項說明，即應為被告丙○○有利之認定，而諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第三庭審判長法官邱明弘
法官戴韻玲法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官劉淑蓉附表一：
┌──┬────────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼──────────────┤│1│玻璃球蒸餾器│2個│查獲地點：屏東縣○○鄉○○段│├──┼────────┼──┤218地號山坡保留地之工寮││2│燒杯│2個││├──┼────────┼──┤││3│加壓馬達│3具││├──┼────────┼──┤││4│圓形塑膠盤│38個││├──┼────────┼──┤││5│方形塑膠盤│6個││├──┼────────┼──┤││6│塑膠水桶│4個││├──┼────────┼──┤││7│塑膠水瓢│3個││├──┼────────┼──┤││8│蒸餾塑膠管│1捆││├──┼────────┼──┤││9│製毒藥水│3瓶││├──┼────────┼──┤││10│方形塑膠桶│2個││├──┼────────┼──┤││11│量杯│3個││├──┼────────┼──┤││12│瓷器漏斗│1個││├──┼────────┼──┤││13│氯水│9桶││└──┴────────┴──┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼──────────────┤│1│氧化鈉│2桶│查獲地點：屏東縣○○鎮○○路│├──┼────────┼──┤29之2號被告丙○○住處││2│氫氧化鈉之空桶│1桶││├──┼────────┼──┤││3│氯水之空桶│3桶││├──┼────────┼──┤││4│馬達│4個││├──┼────────┼──┤││5│延長電線│2捆││├──┼────────┼──┤││6│手推車│1臺││└──┴────────┴──┴──────────────┘