裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1260號刑事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1260號上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 常照倫 律師
張庭禎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3725號中華民國95年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵第15499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，因販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑10月、4月確定，其另因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑8月確定，前開3罪經定應執行有期徒刑1年7月；又因施用第二級毒品、第一級毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、10月確定，該2罪經定應執行有期徒刑1年2月；前述有期徒刑1年7月與1年2月接續自民國90年10月24日起執行，於92年4月8日縮短刑期假釋，至93年6月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，竟仍不知悔悟，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係政府公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月19日下午， 陳銘昇 在臺中市○○區○○路○○○號住處前之公用電話，撥打如附表編號四所示之0000000000號行動電話（申請租用人為丙○○之朋友 廖繼鈞 ），與丙○○相約交易毒品，同日下午4時許，丙○○乃至陳銘昇上揭住處前將0.3公克之甲基安非他命，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣予陳銘昇。嗣於同年月24日下午3時45分許，丙○○與陳銘昇在臺中市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢時之供述有證據能力：
⒈按依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之
規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度臺上字第6119號判決參照）。準此，警詢筆錄錄音帶即非被告陳述任意性、筆錄記載正確性之唯一證明方法，倘別有證據可認被告之陳述具有任意性，且筆錄記載正確，並無違法訊問情事，則警詢筆錄即仍具證據能力，不能僅以並無警詢錄音帶可供查對，即遽行排除警詢筆錄之證據能力，合先敘明。
⒉被告及其選任辯護人辯護意旨略以：被告之警詢筆錄未依
法錄音，且被告於警詢急於交保，乃依警員之意思供述，與被告真意不符，無證據能力云云。原審經函請臺中市警察局第六分局檢送被告之警詢錄音帶，第六分局函覆稱：
有關丙○○毒品危害防制條例案警詢錄音帶一捲，業於94年9月25日隨案附卷移送至臺中地方法院地檢署，此有臺中市警察局第六分局94年12月29日中分六偵字第09400453
62號函一紙在卷可稽（見原審卷【一】第157頁）。雖依檢察官所檢附之卷證，並未附有被告之警詢錄音帶，然被告於警詢時供述之內容，核與證人陳銘昇證述取得甲基安非他命之地點與價金相符（詳如後述），且若被告於94年9月25日係因急於交保而依警方之意思為供述，其何以於同日內勤檢察官訊問時，均未提及其警詢係遭不正方法而為不實之自白（見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15499號偵卷【下稱偵卷】第12至14頁），其於同日移送原審在聲請羈押訊問時亦陳稱：警訊、偵訊中所言均實在，其意識都很清楚等語（見臺灣臺中地方法院94年度聲羈字第1275號卷【下稱聲羈卷】第5頁）。此外，被告於94年10月13日內勤檢察官訊問時，猶供稱：94年10月13日為警借提外出辦案所製作之警詢筆錄實在等語，其於該日警詢筆錄中係供稱：94年9月24日經臺中市警察局第六分局查獲所製作之筆錄實在等語（見偵卷第43、45頁）。是被告及其選任辯護人之辯護意旨所指被告警詢筆錄不具任意性一節顯不可採，應認被告警詢筆錄具任意性且記載正確，依前揭說明，被告警詢筆錄縱無警詢錄音帶可供查對，仍應認具有證據能力。
㈡被告丙○○於檢察官偵訊時之供述有證據能力：經勘驗被告
於94年9月25日在檢察官偵訊時之影音光碟結果，被告於偵訊時神色及應答並無明顯異狀情形，除筆錄應予補充記載被告稱：「陳銘昇要以他的手機跟我兌換甲基安非他命，乙○○不在場我不敢決定，東西是乙○○的等語，（檢察官問：毒品尚未交給陳銘昇嗎？）我身上沒有甲基安非他命。」等語外（按此部分係指檢察官起訴被告與陳銘昇94年9月24日交易甲基安非他命部分，即詳如後述不另為無罪諭知部分），餘與筆錄記載內容相符，此有臺灣臺中地方法院95年2月
17日準備程序筆錄可稽（見原審卷【二】第8頁）。是被告上開檢察官偵訊之供述及筆錄之記載，並無欠缺任意性與真實性之情事，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自亦得作為證據。
㈢證人陳銘昇於警詢及檢察官偵查中之證詞具證據能力：按92
年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」或「具有較可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或較可信之情況，而為其證據能力之認定（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。查證人陳銘昇於檢察官偵訊時，於訊問後業經具結，且選任辯護人並未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述，有何「顯不可信之情況」之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應認有證據能力。又證人陳銘昇於警詢之證詞，與偵查中具結之證詞一致，足見其於警詢中之證詞係出於自由之意思而具信用性，且證人陳銘昇關於被告販賣毒品予其之時間，其警詢陳述之時點較接近事實發生之時點，陳述之內容復係其親自經歷之事且較詳確，是證人陳銘昇於警詢之證詞依當時之客觀情況觀察，具有可信之特別情況，且其於警詢中所為關於被告犯罪部分，為證明本件犯罪事實所必要，揆諸前開說明，應認具證據能力。
㈣本件搜索扣押程序合法，扣押物有證據能力：
⒈按警察職權行使法，於第6條、第7條明定在符合一定要件
情況下，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。由此可知，警察依法所為之盤查勤務，視其具體情況本即包括攔停、查證及檢視或檢查等動作。又警察得以實施盤查之基本要求，在於必須具有「導致合理可疑之跡象」之要件。而一旦認定符合該盤查之要件，即必須賦予值勤人員一些必要之權限，以確保值勤人員之安全，檢視、搜查相對人所能立即控制之範圍，即其適例。是以，警察在合法檢視、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品）時，依刑事訴訟法第88條、第130條規定，本得加以逮捕及無令狀搜索；而刑事訴訟法第133條亦明定可為證據或得沒收之物，得扣押之。是所查扣之證物，若符合法定程序所取得之證物，自具有證據能力。
⒉查臺中市警察局第六分局於94年9月25日下午3時45分查獲
被告與證人陳銘昇，當場並扣得如附表編號一至七所示之物。查獲過程經證人即現場查獲之警員 許資生 於00年0月0日臺灣臺中地方法院審理時到庭證稱：「被告當時的那部小客車掛著偽造的車牌，所以我們就上前盤查，逮捕時有進行搜索扣押。我們上前時他後車門是開著的，我們在外面就可以看到車子裡面的背包有露出槍枝的形狀，我們就直接把裝的背包拿起來問他們二人這是誰的東西」等語（見原審卷【一】第145至147頁，原審判決誤載為第170頁），核與證人陳銘昇於警詢時證述：「警方在上述地點發現丙○○所駕駛之車輛懸掛偽造車牌攔檢盤查我們時，看到丙○○手伸向放置車內之背包取物，乃喝令下車受檢」等語（見臺中市警察局第六分局刑案偵查卷【下稱警卷】第14頁）相符，且亦為被告所自承（見警卷第6頁），是以被告所有之自小客車當時懸掛車號為00-0000號之偽造車牌，且車內置有目視可及之槍枝形狀，顯可疑為犯罪人，為行使偽造特種文書之現行犯及持有槍枝之準現行犯，依前揭說明，員警於逮捕準現行犯時，自得為附帶搜索及扣押，且現場員警為附帶搜索而從自小客車駕駛座踏板等處扣得扣押物，此亦經被告供承在卷（見原審卷【一】第
148頁），是本件搜索扣押程序合法，扣押物自具證據能力。被告之選任辯護人為被告辯稱：本案扣案物品係依逕行搜索之方法取得，警方事後未依刑事訴訟法第131條第3項規定陳報法院，應不得作為證據云云，顯有誤解而不足採信。
二、衡諸一般用語之習慣，均未詳加區分安非他命與甲基安非他命，惟查證人陳銘昇所施用之毒品係屬甲基安非他命（詳如後三、㈢所述），故本案被告及證人陳銘昇等所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，應係甲基安非他命之誤，且公訴意旨所指被告販賣之毒品係屬安非他命，亦屬誤載，附此敘明。
三、訊據被告矢口否認上揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：94年9月中旬伊要向乙○○買安非他命時，剛好陳銘昇打電話跟伊聯絡，他告訴伊他人很難過，問伊是否有安非他命可以給他，伊告訴他伊要跟朋友買，陳銘昇說一人出1000元，買2000元，量會比較多，伊就載乙○○到陳銘昇家去拿錢，陳銘昇上車後，伊拿1000元給乙○○，陳銘昇也拿1000元給乙○○，乙○○拿出一小袋安非他命出來，倒一半給陳銘昇，另一半給伊。我之前說的調貨，是伊跟陳銘昇合資去買安非他命的意思，而不是伊賣安非他命給陳銘昇的意思云云。惟查：㈠證人陳銘昇於警詢證稱：伊於94年9月19日下午，在臺中市
○○區○○路○○○號住家對面的公用電話，撥打丙○○之0000000000號行動電話約定購買安非他命，並於同日16時許，在上述地點向丙○○以1000元之價格，購買安非他命0.3公克等語（見警卷第15頁）；其於檢察官偵訊時證稱：伊打電話跟丙○○買安非他命，丙○○就跟他的朋友調貨，之前有跟他買過一次1000元的毒品，重量約0.3公克等語（見偵卷第17頁）。上揭證詞核與被告於警詢供稱係由其至陳銘昇住處交付價值1000元之安非他命予陳銘昇之情相符（見警卷第8頁），且有如附表編號四所示之MOTOROLA牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足徵證人陳銘昇確有於上揭時地，向被告購買1000元甲基安非他命之事實。
㈡被告於上揭犯罪時間，曾以0000000000號行動電話，與他人
通話，依通聯紀錄所顯示之基地台位置，係位於臺中市○○區○○路3段（原審判決漏載3段）7巷56號7樓頂，此有0000000000號行動電話雙向通聯記錄在卷可稽（見偵卷第32頁背面），與證人陳銘昇當時住處為臺中市○○區○○路○○○號大致相符，足見證人陳銘昇所指被告販賣交付甲基安非他命之時間，被告確曾在陳銘昇住處附近出沒，益見證人陳銘昇上揭證詞確可採信。
㈢證人陳銘昇於警詢及檢察官偵訊中所述關於向被告購買甲基
安非他命之數量、時間，雖與被告於警詢所稱：於94年9月16日下午4時幫陳銘昇調貨安非他命含袋重約0.5公克等語略有出入（見警卷第8頁）。惟按一般於尿液中可檢出之最大時限甲基安非他命為1至5天，又施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函及內政部警政署刑事警察局93年4月27日(93)刑鑑字第0930086213號函各一份在卷可參（見原審卷【二】第77至79頁）。查證人陳銘昇於94年9月24日經警查獲後採尿送驗，檢驗結果其甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命之濃度為25473ng/ml，高於安非他命，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之檢驗報告一紙在卷可稽(見臺灣臺中地方法院檢察署94年核交字第361號卷第20頁)，依前揭函文所示，證人陳銘昇所施用之毒品應為甲基安非他命甚明，且其施用毒品之日期，應係自94年9月24日採尿日回溯5日內之某時，參酌證人陳銘昇於於警詢中證稱：伊最後一次係於94年9月19日下午5時在住處房間內施用安非他命等語（見警卷第16頁），及其於偵查時證稱：伊於94年9月19日曾施用安非他命等語（見偵卷第17頁），其先後所供一致，應認被告販賣甲基安非他命予陳銘昇之日期應為94年9月19日下午4時，重量為0.3公克無誤。
㈣按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，其「營利」
之意圖應從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。查甲基安非他命等毒品物稀價昂，販賣者恆有暴利可圖，一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且刑責甚重，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險而予販賣之理。復查證人陳銘昇與被告僅係鄰居關係，業據證人陳銘昇於警詢證述明確（見警卷第15頁），苟被告無意圖營利之目的，衡情要無干冒重刑之風險販賣予陳銘昇之必要。且被告分別於警詢、內勤檢察官偵訊及本院羈押訊問時一致供承：伊幫乙○○送（調）毒品給他人或伊介紹朋友向乙○○買毒品時，乙○○會免費提供伊一些毒品施用，或伊向乙○○買毒品時，他也會多一點給伊等語（見警卷第8頁、偵卷第12頁及聲羈卷第5頁），是被告具意圖營利之目的，至臻明確。
㈤對被告有利部分及辯解不可採之理由：
⒈證人陳銘昇於原審審理時固證稱：伊是跟被告的朋友買的
，伊打電話給被告，他帶他朋友來，是他的朋友給伊安非他命云云（見原審卷【二】第57頁）。然查證人陳銘昇於警詢時及檢察官偵訊中均明確證稱係向被告購買甲基安非他命，已如前述，且證人陳銘昇於原審審理時亦自承在警詢及偵訊時之筆錄具任意性（見原審卷【二】第57頁），又參諸證人陳銘昇於警詢及檢察官偵訊中均未曾提及向被告購買毒品時有被告之朋友在場一節，應認證人陳銘昇於原審翻異前詞，顯係事後迴護被告之語，要不可採，證人陳銘昇於原審之證詞，不足為被告有利之認定。
⒉次查被告於警詢及於檢察官偵訊時先供稱：伊平日均以00
00000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話連絡云云（見警卷第7頁、偵卷第12頁），其於檢察官偵訊中改稱：伊是透過女友施雯涵的妹妹施佳慧與乙○○連絡，伊在94年9月14日以後才認識乙○○的云云（見偵卷第82頁），再於原審審理時改稱：伊要找乙○○都是在萬代福旁的便利商店，乙○○都在那裡打電玩；0000000000是用伊的名字去申辦，但為伊女朋友的妹妹在使用等語（見原審卷【一】第87頁、原審卷【二】第60頁），經核被告前後供詞反覆，且0000000000號行動電話之申辦人亦為被告本人，此有申請人資料附卷可考（見偵卷第63頁），是被告辯稱其僅介紹陳銘昇跟乙○○購買毒品，惟卻無法明確指出乙○○之聯絡方式，故被告辯稱僅係介紹陳銘昇向乙○○購買毒品一節，要不可採。
⒊復查被告於警詢時供稱：伊幫乙○○送毒品，94年9月中
旬陳銘昇叫伊去他家，請伊幫他調安非他命，伊就去向乙○○買貨交給陳銘昇等語（見警卷第7、8頁）；其於偵查時陳稱：伊朋友要毒品時，伊都會介紹去跟乙○○買等語（見偵卷第12頁）；其於原審訊問時供陳：94年9月中旬陳銘昇打電話給伊要買安非他命時，乙○○在伊車上，乙○○表示有安非他命可賣予陳銘昇，才由伊駕駛車輛去陳銘昇家，由陳銘昇拿1000元給乙○○，乙○○則交一小包安非他命給陳銘昇等語（見原審卷【一】第22頁）。被告先前均未曾提及其於94年月中旬有與陳銘昇各出1000元合資向乙○○購買甲基安非他命乙節，惟其於本院準備程序及審理時竟突然辯稱其與陳銘昇合資購買一情，不僅與其自己先前供述迥異，亦與證人陳銘昇於警詢、偵查及原審證稱均不符（證人陳銘昇於原審作證時雖翻異前詞，改稱其係向被告的朋友購買安非他命，惟其完全未提到有與被告合資購買安非他命之情）。因此被告確係於上開時地基於販賣之意思，販賣甲基安非他命予陳銘昇之人灼然甚明，至於被告該次甲基安非他命之來源是否出自乙○○，即在所不問。是被告於本院辯稱：伊是跟陳銘昇合資向乙○○買安非他命，不是由伊賣安非他命給陳銘昇的云云，核屬事後畏罪飾卸之詞，委不足採。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
四、查我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、
49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠累犯部分：
本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不論依照修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第47條累犯之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及
比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，該部分並不構成撤銷之事由，併予敘明。
五、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，是核被告販賣甲基安非命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑10月、4月確定，其另因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑8月確定，前開3罪經定應執行有期徒刑1年7月；又因施用第二級毒品、第一級毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月、10月確定，該2罪經定應執行有期徒刑1年2月；前述有期徒刑1年7月與1年2月接續自民國90年10月24日起執行，於92年4月8日縮短刑期假釋，至93年6月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依修正前刑法第47條規定加重其刑。原審法院對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度
行為所吸收，不另論罪，原判決論罪欄就該部分並未記載，尚有未合。
㈡按刑法第65條第1項規定無期徒刑不得加重，本案被告構成
累犯，應加重其刑，但其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑係無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科新臺幣七百萬元以下罰金，依法就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重，但原判決一律加重其刑，而未記載此部分不得加重情形，即有違誤。
㈢復按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院93年度臺上字第2825號判決可資參照）。查被告雖供稱如附表編號四所示之MOTOROLA牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）為其所使用，且證人陳銘昇亦係撥打該行動電話門號與被告連絡洽購毒品，業如前述，然查上開門號自案發時間迄今之租用人係被告之朋友廖繼鈞，帳單地址為廖繼鈞戶籍地即臺中市○○路○段○○○○巷○號，此有台灣大哥大股份有限公司門號用戶資料查詢表及證人廖繼鈞之訊問筆錄所載地址可稽（見偵卷第24、119頁及本院卷【一】第200頁），故被告顯非該行動電話門號之所有人，是縱證人陳銘昇係打該門號與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，但揆諸上開說明，既無法認定被告係該行動電話（含門號）之所有人，即不能依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，而原判決就此部分宣告沒收，容有未洽。
㈣原判決於被告有罪事實欄中記載「同年月下午15時45分許，
陳銘昇與丙○○再『相約』在臺中市○○區○○○路○○○號前見面，陳銘昇欲以其所有之DBTEL牌手機1支向丙○○『換購甲基安非他命之際』，為臺中市警察局第六分局查獲」，似認被告與陳銘昇已達成販賣甲基安非他命之合意，且被告已著手於販賣甲基安非他命之行為，惟原判決於不另為無罪諭知之理由欄又記載「惟既無證據足認被告該次已有販賣甲基安非他命之犯意及販賣行為之著手，且販賣第二級毒品亦不處罰預備犯……，爰不另為無罪之諭知。」，復認被告尚未著手販賣甲基安非他命，顯有事實與理由予盾之情況，尚有未當。
㈤被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，雖無理由，惟原判決既
有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決就被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。
六、爰審酌被告販賣第二級毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，犯罪後否認犯行，飾詞諉過，惟本案被告販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命，非屬戕害身心更為嚴重之第一級毒品，又販賣對象僅陳銘昇一人，次數亦僅一次，且僅為小額之交易，就其犯罪情節觀之，尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣第二級毒品所得款項1000元，係因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號一至三及五至七所示之物，因原審就被告販賣海洛因部分為無罪之諭知（該部分檢察官未上訴而告確定），且就檢察官起訴於上揭扣案物扣案日販賣甲基安非他命予陳銘昇部分不另為無罪之諭知（詳如下七、部分所示），是依卷內證據，並無其他證據證明該等扣案物與本件認定有罪之於94年9月19日販賣甲基安非他命之犯罪事實有直接之關連性，尚難認係被告供犯罪所用或因犯罪所得之物，且扣案海洛因部分或為證明被告另涉單純持有或施用第一級毒品罪所必要之證據，爰均不予宣告沒收。至如附表編號四所示之MOTOROLA牌手機1支（含0000000000號SIM卡1張）既非屬被告所有，亦不依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收（詳如上五、㈢所示）。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利，基於販賣甲基安非他
命之犯意，復於94年9月24日15時45分許，由陳銘昇撥打被告行動電話，再與之相約於臺中市○○區○○○路○○○號前，由陳銘昇交付其所有之DBTEL牌6588C型手機1支予被告，欲向被告換購價值1000元安非他命之際，為警當場查獲，因認被告此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。復按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院76年臺上字第4986號著有判例足參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例。
㈢再按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者
之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷（最高法院88年度臺上字第3760號判決可參）。訊據被告堅決否認此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳銘昇向伊表示是否可以用手機向別人換毒品，伊只是幫他問問看而已等語。查證人陳銘昇於原審證稱：電話中伊只是想問被告有沒有安非他命，被告說沒空，到現場再說；到場後被告說沒有安非他命，被告也沒有收下手機，看一看之後就還伊，當時伊將手機放在車子後座，可能警察來時把手機一起收到被告之背包，才會在被告背包中查獲等語（見原審卷【二】第55、56頁），苟證人陳銘昇於上揭時、地與被告電洽時業有買賣甲基安非他命之合意，參酌陳銘昇曾向被告購買甲基安非他命之情業如前述，衡情被告應該會攜帶甲基安非他命前往約定地點，或與陳銘昇另行約定交付安非他命之時間、地點，然本件前揭為警查獲當時在被告車上或被告、陳銘昇身上並未查扣到任何甲基安非他命，且遍查全卷公訴人亦未有何舉證證明被告該次業已有為同意販售甲基安非他命之意思，且已著手於販賣之行為，縱證人陳銘昇該次確有洽購甲基安非他命之意思，惟既無證據足認被告該次已有販賣甲基安非他命之犯意及販賣行為之著手，又販賣第二級毒品亦不處罰預備犯，基於罪刑法定之原則，原自應就被告此部分為無罪之諭知，惟此部分與上開有罪部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年10月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│種類│數量│├──┼───────┼──────────────┤│一│扣案之第一級毒│5包（毛重分別為20公克、19公│││品海洛因│克、7公克、3.5公克、3.5公克││││，合計毛重53公克）│├──┼───────┼──────────────┤│二│塑膠分裝袋│107個│├──┼───────┼──────────────┤│三│磅秤│1個│├──┼───────┼──────────────┤│四│MOTOROLA牌手機│1支│││（含0000000000││││號SIM卡1張）││├──┼───────┼──────────────┤│五│SAMSUNG牌手機│1支│││（含0000000000││││號SIM卡1張）││├──┼───────┼──────────────┤│六│DBTEL牌手機│1支│├──┼───────┼──────────────┤│七│現金│5600元│└──┴───────┴──────────────┘
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