裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2357號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2357號上訴人即被告 龐吉良 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第26號，中華民國107年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第7701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、龐吉良前曾於民國99年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經最高法院99年度台上字第4470號判處有期徒刑3年確定，於102年6月13日假釋付保護管束期滿執行完畢。龐吉良、 劉奶玉 （經原審判處有期徒刑參月，未上訴而確定）分別係宜蘭縣○○鄉○○路○號成都溫泉旅館之實際負責人及員工，二人竟共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於106年12月7日晚上，在成都溫泉旅館，媒介、容留大陸地區之女子 易海桂 於該旅館
303號房，以新臺幣（下同）2500元之代價，與男客 簡瑋傑 為性交之行為。嗣於同日晚上10時15分許，為警持搜索票當場查獲，並扣得大陸地區之女子易海桂所有之已使用過保險套1個、潤滑劑1瓶。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、次按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，本件被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，經認定為默示同意作為證據，嗣被告於本院經合法傳喚不到庭，且於上訴狀內亦未為相異之主張，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告龐吉良雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，其於原審審理中固坦承其與同案被告劉奶玉分別係宜蘭縣○○鄉○○路○號成都溫泉旅館之實際負責人及員工，惟矢口否認有本案犯行，辯稱：其當時是在後面打麻將，根本不知道現場的情形，是誰媒介容留易海桂在旅館內為性交行為其不清楚，等到警察進來敲門伊才知道云云。惟查：
(一)同案被告劉奶玉於前揭時地媒介、容留大陸地區之女子易海桂，以2500元之代價，與男客簡瑋傑為性交之行為，交易前男客簡瑋傑拿3000元給被告劉奶玉，被告劉奶玉還沒找伊
500元，嗣於同日晚上10時15分許，為警持搜索票當場查獲，並扣得大陸地區之女子易海桂所有之已使用過保險套1個、潤滑劑1瓶等情，業據證人簡瑋傑於警偵訊及證人易海桂於警詢時，分別證述明確（見警卷第14至16、19至23頁、偵卷第33頁至第33頁背面），證人 簡偉傑 於原審審理中亦具結證稱：「我說我要泡湯，我才問劉奶玉說有沒有小姐可以叫，她就去幫我安排小姐，劉奶玉就帶小姐上來，劉奶玉就先收2500元，我給她3000元，她500元還沒找我，2500就是包括休息及叫小姐的費用。」「因為有朋友說那邊可以叫小姐。休息費用是後面叫小姐時一起收的，我就是給她3000元，她500元還沒有找我。小姐是我主動要叫的。後來她就帶小姐上來。2500是被告劉奶玉講的，是小姐帶來之後說這個小姐2500元。」等情（見原審卷第69頁）明確。
(二)被告雖否認犯行，並以前詞置辯，然查，證人簡瑋傑、易海桂二人與被告素昧平生，衡情其二人應無無端故予誣攀劉奶玉之必要，依證人簡偉傑所證，其係聽聞成都溫泉旅館有媒介、容留女子進行性交易選擇該旅館進行性交易，於該次性交易，係由同案被告劉奶玉帶易海桂與之交易，而依同案被告劉奶玉供稱易海桂係從後門自行進入等情以觀（見警卷第11頁、原審卷第84頁至84頁背面），被告供稱當時其在後面打麻將，與劉奶玉於警詢時亦供稱當時後門有人在打麻將等情一致（見警卷第11頁、原審卷第39頁背面），則依劉奶玉所述，大陸籍女子易海桂係自行從後門前往前揭旅館303室與男客簡瑋傑為性交易，被告斯時既位於後門打麻將，自無不知大陸籍女子易海桂係自行從後門進入前往性交易之理。
(三)另查劉奶玉於警詢時自承其在旅館裡面擔任清潔阿姨，每月薪資為20000元附近，從105年9月開始任職，其去店裡之前，被告就已經是老闆，薪水係被告給其的等語，此亦為被告於原審審理中所是認（見原審卷第87頁），而證人易海桂於警詢時復證稱其不知道其與簡瑋傑從事性交易一次多少錢，簡瑋傑已經付錢給劉奶玉了，但是其從事性交易一次劉奶玉會給其人民幣250元等語，衡情劉奶玉僅係一名受領薪水之受僱員工，焉有可能於雇主即被告不知情之情況下，擅自收費媒介、容留大陸地區女子易海桂至前揭旅館303室與男客簡瑋傑為性交易之行為，依被告所供當時其在後面打麻將，則劉奶玉自無冒可能被雇主發現之危險，擅自媒介、容留女子與男客為性交易以營利之可能，是劉奶玉於前揭時地媒介、容留大陸地區之女子易海桂，以2500元之代價，與男客簡瑋傑為性交之行為，被告係與劉奶玉有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定，是被告辯稱其並不知情云云，顯違經驗法則，不足採信。
(四)此外並有扣案之前揭大陸地區之女子易海桂所有之已使用過保險套1個、潤滑劑1瓶、現場照片12張、宜蘭縣政府營利事業登記證影本一紙及中華民國臺灣地區入出境許可證、往來臺灣通行證、中華人民共和國居民身分證等影本附卷可資佐證（見警卷第23-6至第27頁、28至33、34、41至43頁）。綜上，被告所犯事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：按刑法第231條第1項之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。本件被告意圖使女子與他人為性交以營利之犯意，而媒介、容留女子與男客為性交之行為，並收取對價2500元（男客雖交付3000元，惟其中500元尚未找予男客，尚未找予男客之500元部分，應非屬被告之營利犯罪所得），核被告所為，係犯刑法第23
1條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。復按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交、猥褻；「容留」指提供為性交、猥褻之場所而言，如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。故本件被告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與劉奶玉二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查被告前曾於99年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經最高法院99年度台上字第4470號判處有期徒刑3年確定，於102年6月13日假釋付保護管束期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依累犯之規定，加重其刑。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，爰審酌被告意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯罪動機、目的、手段，容留、媒介成年女子與男客為性交易，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，所為非是；兼衡其犯後否認犯行，未見悔意之犯後態度，及被告於警詢時自陳高中肄業、家庭經濟狀況為小康之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。未扣案之犯罪所得2500元，業經證人簡瑋傑證稱已交付予劉奶玉，經原審於被告劉奶玉主文項下諭知沒收，爰不就該款對被告為沒收之諭知。另扣案之使用過保險套1個、潤滑劑1瓶、帳冊1本、現款10600元，被告否認係其所有及供犯罪所用之物或犯罪所得之物，復無證據證明上開扣案物確係被告所有供犯罪所用之物或其犯罪所得之物，且非違禁物，爰不予沒收之宣告。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。至被告上訴稱其當時在廚房與友人打麻將，並未參與本案犯行，且其於94年因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例而遭查獲，該案所犯罪名之刑期重於本案涉犯之罪名，其仍坦承不諱，則其又何需於本案狡辯云云，惟查，被告之犯行事證明確，業如前述，其於另案之犯後態度，核與本件犯行無涉，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年10月25日