裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1717號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1717號上訴人即被告 呂彥君 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審訴字第1042號，中華民國106年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1444、1445號、106年度偵字第5555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂彥君明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年2月16日下午5時許前之某時，在桃園市○○區○○路附近某處，以新臺幣65,000元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳之成年人購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命共16包，而持有之；繼而於同日下午5時許，在其桃園市○○區○○路○段○○○號9樓居所內，自前開持有之甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日即106年2月17日下午3時50分許，在上址為警查獲，並扣得上開經施用後之甲基安非他命16包（含外包裝袋16個，淨重合計243.57公克，純質淨重合計231.39公克），及施用毒品所用之吸食器2組、電子磅秤1台，經警於當日晚間
7時40分許採取其尿液送驗結果，呈甲基安非他命及安非他命均陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告呂彥君（下稱被告）之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告表示同意有證據能力（本院卷第122至123頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力；另非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均得作為本案證據，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（毒偵字第1444號卷第4
至5、86頁，原審卷第53頁背面至54頁，本院卷第121、15
6頁），並有甲基安非他命16包扣案為憑，及卷附新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件可佐（偵字第5555號卷第11至14、36至43頁）。
又扣案之白色晶體16包（含外包裝袋16個，淨重合計243.57公克，驗餘淨重合計243.51公克，純度約95％，推估純質淨重約231.39公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局106年3月20日刑鑑字第1060020649號鑑定書在卷可稽（偵字第5555號卷第93頁）；又被告於106年2月16日晚間7時40分經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命均陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於106年3月7日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵字第5555號卷第15頁、毒偵字第1444號卷第91頁），復有扣案之吸食器2組、電子磅秤
1台及現場蒐證照片在卷可佐（偵字第5555號卷第13、45至46頁），足認被告自白確與事實相符。
㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度毒
聲字第1488號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同院以94年度毒聲字第150號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評定戒治成效為合格，於94年8月22日釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第356號為不起訴處分；嗣於5年內又因施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第993號判決應執行有期徒刑11月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考（本院卷第46至49頁）。足認被告本件施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應由檢察官依法追訴（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第
二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告持有上開純質淨重逾20公克之甲基安非他命後，從中取出僅供一次施用之數量而施用之，其持有第二級毒品數量超過法定標準以上，該持有毒品行為之不法內涵，非施用毒品行為所得涵蓋，其施用毒品之輕行為應為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，不另論罪（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議）。
㈡累犯：
被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以101年度桃簡字第484號判決、101年度桃簡字第653號判決各處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經同院以101年度桃簡字第877號判決、101年度審易字第994號判決各處有期徒刑5月確定；上開各罪，經同院以101年度聲字第5148號裁定應執行有期徒刑1年3月，自101年8月8日起算刑期，至102年10月7日縮刑假釋出監付保護管束，於102年10月29日保護管束期滿視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第61至62頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢本案不符合自首要件：
雖被告主張其另案受通緝為警在住處查獲，警察即不應再為搜索，且被告係自行交出扣案毒品，應依自首之規定減輕其刑云云。惟按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第70
5號判決意旨參照）。本案被告因前所犯毒品危害防制條例之執行案件，經臺灣桃園地方檢察署發布通緝在案，嗣經警於106年2月17日下午3時30分許，在桃園市○○區○○路
0段000號前查獲同在通緝中之被告女友 陳怡潔 ，經陳怡潔告知其與被告同住在該址9樓，並同意警方進入屋內，即見客廳桌上有2包甲基安非他命及吸食器，警察遂問被告是否還有其他毒品，被告遂告知其所持有之其餘甲基安非他命藏放在1只木盒內等情，業據證人即新北市政府警察局新莊分局偵查隊小隊長 李中明 於本院審理時證述明確（本院卷第15
8至162頁），並有現場蒐證照片可佐（偵字第5555號卷第45至46頁）。足見具偵查犯罪職權之警察，進入上址時，已由客廳內之甲基安非他命、吸食器等物，合理可疑被告有施用並持有甲基安非他命之犯罪嫌疑，自與刑法第62條所定自首之要件不符。被告主張應依自首規定減輕其刑云云，即無理由。
㈣本案無刑法第59條規定之適用：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告持有甲基安非他命純質淨重達200公克以上，遠超過法定標準20公克，其犯行違反法秩序之程度非輕，客觀上亦未見有何犯罪之特殊原因與環境。再被告持有持有第二級毒品純質淨重20公克以上，所犯為法定本刑有期徒刑6月以上、5年以下之罪，於前開法定刑範圍內，已足就被告之犯罪情狀、犯後態度等為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形。被告所稱其犯後態度良好一節，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，既非特殊之犯罪原因與環境，亦未達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度。被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採，併此敘明。
㈤至被告雖於偵查中曾供稱其毒品來源為 鄧永光 （偵字第5555
號卷第7頁背面），且新北市政府警察局新莊分局亦函覆原審稱因被告上開警詢供述查獲鄧永光並扣得第二級毒品甲基安非他命（原審卷第60頁），惟被告於原審已供稱：其本案持有之甲基安非他命並非向鄧永光購買，其係因鄧永光欠錢未還，始向警方為上開供述等語（原審卷第78頁背面至79頁），是本案亦無被告供出毒品來源因而查獲之情形，附此敘明。
四、原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，審酌被告漠視法律禁制而持有第二級毒品，及所持有之毒品數量、期間等犯罪動機、目的、手段，與其犯後態度、素行、智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明：扣案之甲基安非他命16包為第二級毒品（含具難以析離毒品成分之外包裝袋16個，純質淨重為231.39公克），應宣告沒收銷燬之，因鑑驗而耗損部分，不再宣告沒收銷燬；扣案之吸食器2組、電子磅秤1台，為被告所有供施用毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；至扣案之愷他命2包（純質淨重15.4229公克，偵字第5555號卷第95至96頁），純質淨重未達20公克，復核與本案持有第二級毒品犯行無關，不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴意旨以原判決未適用刑法第62條前段、第59條等規定減輕其刑，指摘原判決不當，業經本院指駁如前；至被告主張原判決量刑過重云云，惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原判決就被告本案犯行，已敘明量刑審酌之事由如前述，核其刑罰裁量權之行使，並未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國107年10月26日