裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國96年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第3731號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人義務辯護人 應明銓 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18605、19663號）、追加起訴（96年度偵字第3753號）及移送併案（95年度偵字第26212號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑，如附表一編號一、二所示之罪，均減刑，詳如附表一編號一、二所示之減刑；應執行有期徒刑肆年捌月，扣案如附表二編號一、十九所示之海洛因均沒收銷燬之，如附表二編號二至四、十五、十六、二十所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，仍分別為下列行為：
㈠於民國95年8月1日22時10分許，因友人 許國基 （綽號「苦
瓜」）毒癮發作，撥打甲○○所使用之如附表二編號3所示之行動電話向甲○○詢問：處理兩啊（即提供新臺幣〈下同〉2,000元之海洛因給 伊施 用）等語，甲○○基於朋友情誼表示同意，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，與許國基相約在臺北縣三重市○○○路上之「聯合保齡球館」，並於同日22時24分許（起訴書誤繕為該日22時許），騎乘車號000-000號之重型機車至聯合保齡球館，將如附表二編號1所示之海洛因3包（合計淨重0.26公克），以成本價無償轉讓予許國基，許國基再將該3包海洛因之成本2,000元交予甲○○，二人即各自離去；旋許國基即於同日22時30分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○號前為警查獲，並扣得前開海洛因3包（即如附表二編號1所示），再為警於同日23時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○號2樓查獲甲○○，再扣得如附表二編號2至14所示之物。
㈡甲○○復另行起意，於95年8月14日20時30分許前不久之某
時，接獲友人 李正順 撥打甲○○所使用之如附表二編號16所示之行動電話，向甲○○詢問：因毒癮發作，可否提供海洛因供伊施用等語，甲○○基於朋友情誼表示同意，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日20時30分許，與李正順相約在臺北縣○○鄉○○路與疏洪東路口，將如附表二編號19所示之海洛因，以成本價無償轉讓予李正順，李正順再將該包海洛因之成本800元交予甲○○後，為警當場查獲甲○○與李正順二人，並扣得如附表二編號15至19所示之物。
㈢甲○○於95年10月26日1時52分許，接獲友人 施建揚 撥打甲
○○所使用之行動電話（門號：0000000000號），向甲○○詢問：因毒癮發作，可否代購海洛因供伊施用等語，甲○○基於朋友情誼表示同意，遂再另行起意而基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日2時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路與集賢路口，收受施建揚所交付之1,000元，隨即以該1,000元向真實姓名年籍不詳之綽號「凸目」之成年友人購買少量之第一級毒品海洛因，再將該海洛因無償轉讓予施建揚（實際轉讓數量不詳，但其總數量未達法定加重其刑之數量標準）。
㈣甲○○又於95年11月2日14時10分許前不久之某時，接獲真
實姓名年籍不詳綽號「筍絲」之成年男性友人，以其向不知情之友人 陳守德 所借用之行動電話（門號：0000000000號），撥打甲○○所使用之行動電話（門號：0000000000號），向甲○○表示：因毒癮發作，可否提供海洛因供伊施用等語，甲○○基於朋友情誼表示同意，又另行起意而基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日15時14分許，在臺北縣三重市○○路與忠孝路口，將少量之第一級毒品海洛因無償轉讓予該綽號「筍絲」之成年友人（實際轉讓數量不詳，但其總數量未達法定加重其刑之數量標準）。嗣於96年1月18日22時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○巷○○號2樓為警循線查獲甲○○，始悉上情。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局移送暨臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併案。
理由
一、證據能力：本案公訴人所引用之卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告甲○○及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人許國基於警詢、偵查及本院訊問時、李正順於警詢及偵查中、施建揚於偵查及本院審理時、陳守德於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符，復有許國基、施建揚、綽號「筍絲」之成年男子向甲○○索討海洛因之監聽譯文、通訊監察書、通聯調閱查詢單、雙向電話明細表及查獲照片在卷可佐，並有被告轉讓予許國基、李正順之如附表二編號1、19所示之海洛因扣案可資佐憑，且上開扣案之物，均經送請法務部調查局鑑定，認確含海洛因成分，就附表二編號1所示之海洛因合計淨重為0.26公克，就附表二編號19所示之海洛因淨重為0.08公克等情，有該局95年8月27日調科壹字第09523003580號、95年12月12日調科壹字第09523045740號鑑定書各1紙（見95年度偵字第18605號偵查卷第90頁，本院95年度訴字第3731號卷第27頁），此外，尚有如附表二編號2、
4、15、16所示之物扣案可佐，足認被告前開不利於己之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品。核被告四次無償轉讓第一級毒品海洛因之行為，係犯四次毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈡起訴書雖認被告就轉讓予許國基、施建揚、綽號「筍絲」等
部分，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。惟查：
⒈按以販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院89年度臺上字第299號判決意旨參照）。又雖販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，在非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。惟倘始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院91年度臺上字第1443號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
⒉依證人許國基於警詢、偵查及本院訊問時證稱有關被告交付
之3包海洛因之代價為2,000元等語，並於本院訊問時明確證稱：他（即被告）賣我的海洛因比較多，也就是他（即被告）算我比較便宜等語（見本院95年度訴字第3731號卷第92頁），雖足認定被告向許國基收受3包海洛因之代價為2,00
0元，然依被告所交付之該3包海洛因淨重為0.26公克（詳見上述之鑑定資料），可知被告每0.01公克海洛因之交付代價約為80元，再觀之檢察官起訴被告轉讓第一級毒品予李正順該次犯行，被告向李正順收取轉讓該包海洛因之代價為80
0元之情，亦經證人李正順證述明確，而被告所轉讓交付予李正順之海洛因淨重為0.08公克（亦如前述），則該次轉讓海洛因之成本每0.01公克為100元，顯較起訴書認定被告販賣海洛因之代價為高，此顯與一般常情相悖，尚難認被告交付海洛因予許國基部分，主觀上有何販賣營利之意圖，本院自難僅以被告有收取許國基交付之2,000元，即遽認被告主觀上係以營利之意圖而交付第一級毒品予許國基。
⒊再依證人施建揚於本院審理時證稱：我有請甲○○幫我弄海
洛因，我是打電話跟甲○○約時間、地點，電話中提到我要1,000元的海洛因，打完電話沒有多久，我就到約的地點，在我到了之後，過沒有多久，甲○○就到，我就拿現金1,00
0元直接交給甲○○，甲○○叫我在那邊等一下，之後甲○○就拿海洛因給我，其間甲○○有離開一下，回來之後，就馬上拿了1包海洛因給我，重量我不清楚等語（見本院95年度訴字第3731號卷第169頁），是以，依證人施建揚上開證述情節可知，被告收受施建揚交付之1,000元後，並非立即將海洛因交予施建揚，而係先行離開一下子，再返回將海洛因交予施建揚，此核與被告供稱：是施建揚先拿1,000元給我，我再拿這1,000元去跟凸目買海洛因，再將海洛因交給施建揚。我是拿施建揚的錢跟我自己的錢，去跟凸目買海洛因，因為這樣東西會比較多。……我沒有賺差價，我會把我多買到的份，按照出資比例分給朋友等語相符（同上卷第17
9、180頁），是被告辯稱並未基於販賣之意圖，收取高於其所取得海洛因成本之金額，而係為向綽號「凸目」購得較便宜之海洛因，而代施建揚一起購買海洛因，並依出資比例分配所購得之海洛因之情，尚非無據，是依證人施建揚之證述，亦僅足認定被告有代為購買海洛因以交付之情，尚難遽謂被告有收取高於原價之意，自無足認定就交付海洛因予施建揚部分，被告有何販賣營利之意圖。
⒋另就起訴書所指被告販賣海洛因予綽號「筍絲」部分，觀諸
證人陳守德於警詢、偵查及本院審理時所證述之情節，僅足認定陳守德將其所有之行動電話借予綽號「筍絲」之人使用，再騎乘機車搭載該綽號「筍絲」之人前往臺北縣某處，但不知綽號「筍絲」借用行動電話之通話內容及前往該處之目的為何，此部分自無從資為不利被告之認定；再依卷內被告與綽號「筍絲」於95年11月2日之監聽譯文：綽號「筍絲」（譯文因臺語音譯而誤繕為水豬）向被告稱： 阿發 ，我是筍絲（譯文誤繕為水豬），我要拿一張軟的，有嗎？被告答稱：有的等語，亦僅足認定綽號「筍絲」之人曾向被告索取海洛因使用，惟該監聽譯文之其餘內容，並無任何有關被告向該綽號「筍絲」之人收取代價之記載，此有該監聽譯文1紙存卷可佐（見96年度偵字第3753號偵查卷第32頁），自難遽認被告有向綽號「筍絲」之人收取任何交付海洛因之代價，自難認被告主觀上有何販賣營利之意。
⒌綜上可知，本案並無積極證據足以證明被告有何販賣營利之
意圖，檢察官疏未斟酌，遽認被告就事實欄一之㈠、㈢、㈣所示被告交付海洛因予許國基、施建揚、綽號「筍絲」之人部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條論處之，用期適法。又本院雖未告知此部分起訴法條變更為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品，然上開變更後之罪名，與起訴法條（即同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪）相較，係法定刑度較輕之罪名，再參以被告自本院準備程序起迄審理時均坦承轉讓第一級毒品罪，已就變更後之罪名本於訴訟法之權限加以辯明並進行實質辯論，且檢察官於論告時亦就被告究係構成轉讓或販賣第一級毒品罪部分為實質論告（見95年度訴字第3731號卷第182頁），是本院雖未告知此部分法條，仍無礙於檢察官、被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，併此敘明。
㈢又檢察官移送併案部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵
字第26212號）與起訴部分（即如事實欄一之㈠所示）為完全同一之事實，本在本院審究之範圍，附此敘明。
㈣被告四次轉讓前持有第一級毒品之低度行為，均為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準
由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：
被告前後四次轉讓第一級毒品之犯行，除轉讓予許國基、李正順部分之第一級毒品海洛因經扣案後，可知淨重分別僅為
0.26公克、0.08公克（詳見前述）；而轉讓予施建揚、綽號「筍絲」之部分，並未扣案，均無法測得實際重量，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告前後四次轉讓之第一級毒品海洛因淨重之總數量各逾5公克以上，自僅足認定被告四次轉讓第一級毒品之數量均未達上開加重其刑之標準，附此敘明。
㈥爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、四次轉讓第一級毒品
之情節、數量、所生危害及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1、19所示之海洛因，均係查獲之第一級
毒品，不問屬於被告與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之包裝上開如附表編號二1、19所示之海洛因命之包裝袋2只，已分別交付予許國基、李正順，已非被告所有之物，業據被告及證人許國基、李正順供證明確，自無宣告沒收之必要。
㈡如附表二編號4、16、20所示之行動電話3支，均係被告所
有而分別供其聯絡轉讓第一級毒品予許國基、李正順、施建揚、綽號「筍絲」所用之物，亦經被告供明在卷，並有監聽譯文在卷可佐，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。再如附表二編號2、15所示之現金乃係被告因轉讓第一級毒品予許國基、李正順所得之物，亦經證人許國基、李正順證述明確，併依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收。
㈢至如附表二編號3、5至14、17、18所示之物，或係被告日
常生活所用之物、或非被告所有之物、或係被告所有而供其施用毒品所用之物，均與本案轉讓第一級毒品犯行無關，自無於本案併予宣告沒收之必要，且就有關被告施用毒品所用之物品部分，則應由其施用毒品案件部分依法處理，附此指明。
五、減刑部分：㈠又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日
制定公布，並自96年7月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條分別定有明文。查被告因於95年8月1日、同年月14日，犯轉讓第一級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑1年
4月、1年6月等情（詳見前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰均減其宣告刑二分之一，並連同下述之不應減刑部分，合併定其應執行之刑。
㈡至被告於95年10月26日、95年11月2日所犯之二次轉讓第一
級毒品罪，所宣告之刑均逾有期徒刑1年6月，依該條例第
3條第1項第7款之規定，不得減刑，是就該二部分核與減刑之要件不符，自不得減刑，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年11月14日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃頌棻中華民國96年11月14日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────┬───────────┐│編號│罪名│宣告刑│減刑│├──┼───────┼─────────────┼───────────┤│1.│轉讓第一級毒品│處有期徒刑壹年肆月。扣案如│減為有期徒刑捌月。││││附表二編號一所示之海洛因均│││││沒收銷燬之，如附表二編號二│││││至四所示之物均沒收。││├──┼───────┼─────────────┼───────────┤│2.│轉讓第一級毒品│處有期徒刑壹年陸月。扣案如│減為有期徒刑玖月。││││附表二編號十九所示之海洛因│││││沒收銷燬之，如附表二編號十│││││五、十六所示之物均沒收。││├──┼───────┼─────────────┼───────────┤│3.│轉讓第一級毒品│處有期徒刑壹年捌月。如附表│不得減刑。││││二編號二十所示之物沒收。││├──┼───────┼─────────────┼───────────┤│4.│轉讓第一級毒品│處有期徒刑壹年拾月。如附表│不得減刑。││││二編號二十所示之物沒收。││└──┴───────┴─────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│1.│海洛因│3包（合計淨重│被告轉讓予許國基之第一級毒品。││││0.26公克）││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│2.│現金新臺幣│2,000元│被告所有而因本案轉讓第一級毒品│││││予許國基所得之物。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│3.│MOTOROLLA行動電話│1支│被告所有而供聯絡轉讓第一級毒品│││││予許國基所用之物。至SIM卡（門│││││號：0000000000號）係電信公司所│││││有之物，故無宣告沒收之必要。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│4.│藍色小包包│1只│被告所有而供本案轉讓第一級毒品│││││予許國基所用之物。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│5.│現金新臺幣│9,600元│被告女友所有之物，核與本案犯行│││││無關，故無宣告沒收之必要。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│6.│NOKIA行動電話│1支│被告所有，然與本案犯行無關，故│││││無宣告沒收之必要。至SIM卡（門│││││號：0000000000號）係電信公司所│││││有之物，亦無宣告沒收之必要。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│7.│筆記本│1本│被告日常生活所用之物，核與本案│││││犯行無關，故無宣告沒收之必要。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│8.│分裝袋│6個│被告所有供其施用毒品所用之物，│││││核與本案犯行無關，應由其施用毒│││││品案件部分依法處理，爰不於本案│││││併予宣告沒收。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│9.│白色粉末│1包（淨重4.13│同上（經鑑定並非毒品）││││公克）││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│10.│夾鏈袋│1包│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│11.│吸管│4節│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│12.│使用過之分裝袋│8個│同上│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│13.│海洛因│2包（合計淨重│同上││││0.20公克）│││││││├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│14.│安非他命│2包│同上│├──┴─────────┴───────┴───────────────┤├──┬─────────┬───────┬───────────────┤│15.│現金新臺幣│800元│被告所有而因本案轉讓第一級毒品│││││予李正順所得之物。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│16.│NOKIA行動電話│1支│被告所有而供聯絡轉讓第一級毒品│││││予李正順所用之物。至SIM卡（門│││││號：0000000000號）係電信公司所│││││有之物，故無宣告沒收之必要。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│17.│殘渣袋│2只│被告所有供其施用毒品所用之物，│││││核與本案犯行無關，應由其施用毒│││││品案件部分依法處理，爰不於本案│││││併予宣告沒收。│├──┼─────────┼───────┼───────────────┤│18.│塑膠吸管│2支│同上│├──┴─────────┴───────┴───────────────┤├──┬─────────┬───────┬───────────────┤│19.│海洛因│1包（淨重0.08│被告轉讓予李正順之第一級毒品││││公克，起訴書誤│││││繕為毛重0.3公│││││克）││├──┴─────────┴───────┴───────────────┤├──┬─────────┬───────┬───────────────┤│20.│行動電話│1支│被告所有而供聯絡轉讓第一級毒品│││││予施建揚、綽號「筍絲」所用之物│││││，雖未扣案，然無證據證明業已滅│││││失。至SIM卡（門號：0000000000│││││號）係電信公司所有之物，故無│││││宣告沒收之必要。│└──┴─────────┴───────┴───────────────┘