裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第277號上訴人即被告 郭秋助 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第952號，中華民國104年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3626號、第4365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年4月28日凌晨1時許，在其設於新北市○○區○○路0段000巷000弄0○0號住處內，將海洛因摻加食鹽水後，以針筒注射靜脈之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年4月28日上午8時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經新北市○○區○○路0段00巷0弄0號前，因形跡可疑為警攔查，並於同日上午9時40分許經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、㈠甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年5月17日下午6時22分許為警採尿時往前回溯26小時內某時（不含其為公權力拘束之期間），在其前揭住處內，將海洛因摻加食鹽水後，以針筒注射靜脈之方式施用第一級毒品海洛因1次。㈡另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104年
5月17日下午1時許，在新北市○○區鎮○街與太平路口附近，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿山 」之成年男子無償取得第一級毒品海洛因1包而持有之。嗣於同日下午1時30分許，在新北市○○區鎮○街與太平路口前，因形跡可疑而為警盤查，甲○○在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其持有第一級毒品海洛因犯行前，即主動交付其所持有藏放在其右側口袋內，含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（淨重0.3300公克，驗餘淨重0.3280公克）予警方扣案，並向員警坦承有於前揭時、地，持有第一級毒品之犯行，自首而願接受裁判。嗣經警採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局、樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之文書證據、物證（均詳下述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信情況與不得作為證據之情形，又與本案待證事實具有關聯性，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審審理時，就前揭非供述證據均表示對其證據能力「沒有意見」（見原審卷第159頁正反面），復經本院於審判期日依法踐行調查證據程式，而檢察官亦表示對證據能力沒有意見（見本院卷第52頁反面，被告則經合法傳喚而未到庭），且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本案待證事實均具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院
104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
貳、實體部分
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於原審訊問及審理時，均坦承不諱在卷（見原審卷第
133頁反面、第154至156頁、第158至160頁），且被告為警對其採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司於104年5月21日、6月2日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：板橋－13、樹林－4，尿液檢體編號：A0000000號、J0000000號）2份、勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦【毒品危害防制條例】案被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）各1份【見臺灣新北地方法院檢察署
104年度毒偵字第4365號卷第12至14頁、104年度毒偵字第3626號卷（下稱毒偵3626號卷）第13頁、第68頁】，及被告持有之白色粉末1包扣案可證，並有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、扣案物照片2張在卷（見毒偵3626號卷第7至9頁、第11至12頁）可稽。而前揭扣案之白色粉末1包（淨重0.3300公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.3280公克）經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見毒偵3626號卷第73頁），互核相符。足認被告前開任意性自白均確與事實相符，堪予認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經原審以96年度毒聲字第1188號裁定送臺灣屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院以97年度毒聲字第72號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月14日停止戒治釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第8號為不起訴處分確定。惟其復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之101年間，因再犯施用第二級毒品案件，經原審以101年度簡字第6354號判決處有期徒刑
4月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第20至34頁）。揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開強制戒治執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開強制戒治執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，自應依法追訴。綜上，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及維持原判決、駁回上訴之理由：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就事實欄「一」部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄「二、㈠」部分所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄「二、㈡」部分所為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其各於事實欄「一」、「二、㈠」所示時、地，施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯前揭施用第一級毒品海洛因罪，共2罪，及其另犯持有第一級毒品海洛因罪間，施用或持有毒品之時、地均有所不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因竊盜案件，經原審以100年度易字第1280號判決處有期徒刑6月，並經本院以100年度上易字第1683號判決駁回上訴確定，於101年3月13日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第26頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
（四）次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第2137號判決、72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，被告就事實欄「二㈡」所示持有第一級毒品而為警查獲之緣由，係被告於104年5月17日下午1時30分許，在新北市○○區鎮○街與太平路口，因形跡可疑而為警盤查，經員警詢問後，被告即主動向警方供承其持有第一級毒品海洛因之犯行，並自行取出所持有之海洛因1包交予警方扣案，進而接受裁判乙節，此有被告警詢筆錄、偵訊筆錄及原審準備程序筆錄在卷可參（見毒偵3626號卷第3頁反面、第49頁、原審卷第155頁正反面），足認被告係在警方尚無確切根據認其涉嫌持有本案海洛因時，即主動向盤查之員警交出所持有之海洛因，核係在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其所犯持有第一級毒品海洛因犯行前，即主動向警方供承其持有海洛因之犯行，與自首之要件相符，應依刑法第62條前段規定，就其此部分持有第一級毒品海洛因之犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（五）原審同此認定，認被告本件所犯施用第一級毒品之犯行（共2罪）及其持有第一級毒品海洛因之犯行，均事證明確，所為如事實欄「一」部分之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，就事實欄「二、㈠」部分之犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，就事實欄「二、㈡」部分之犯行，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；所犯前揭3罪，應分論併罰，並應各論以累犯，及其中關於事實欄「二、㈡」部分之犯行，符合刑法第62條自首之規定，應依法減輕其刑。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒、強制戒治及刑事制裁等處遇，竟不知警惕，仍漠視法令而施用毒品，戕害自身健康，顯無戒除毒癮惡習之決心，又無視政府禁制毒品之政策，未經許可而持有毒品，殊非可取，惟考量被告施用毒品之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，又其所持有之第一級毒品海洛因數量不多，犯後坦承犯行，經斟酌其施用毒品之次數，兼衡其素行、高中畢業之智識程度、業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其施用第一級毒品海洛因之犯行（共2罪），各量處有期徒刑1年，就其另持有第一級毒品之犯行，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，另就其前揭施用第一級毒品罪所處之刑，定其應執行之刑，以示懲儆，併諭知沒收及銷燬被告持有，經扣案之前揭第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個）。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。
（六）被告不服原判決提起上訴，認原判決量刑過重，並就其前揭持有第一級毒品部分之犯行，有一罪兩判之不當等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。經核原判決就被告本案犯行之罪刑裁量，已以其行為罪責為基礎，並審酌如上所示之刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，尚無何偏執一端而失入之情事。另依前揭事證，應認被告所犯如事實欄「二㈡」之持有第一級毒品海洛因犯行，與其所犯如事實欄「一」及「二㈡」之施用第一級毒品犯行，行為時間、地點均不同，係各觸犯不同構成要件之罪，係基於其不同犯意所為，行為互殊，應予分論併罰，並無一罪二判或一罪二罰之不當；被告此部分所辯自屬誤會。被告上訴既未提出新事證指摘或表明原判決有何適用法律、量刑不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原判決業已審酌之前揭事由再為爭執，請求撤銷原判決，尚無可採。本件上訴並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
施用毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有毒品部分不得上訴。
書記官邵佩均中華民國105年3月15日