裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第4013號刑事判決
裁判日期：民國109年07月22日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第4013號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林家安上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文林家安無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林家安明知不得提供不特定人均可上網瀏覽之網路虛擬空間經營簽賭網站，竟與其真實姓名年籍不詳微信ID「貓頭鷹」之上游組頭共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國10
8年8月間某日起，由被告以通訊軟體微信與「貓頭鷹」聯絡，並取得簽賭網站（網址：http：//ag.bs1688.net）之代理帳號與密碼，被告即以其位於臺中市○○區○○路0段
000號住處，作為賭博場所，使用電腦連線上網並使用帳號「BV5002」進行管理，再以代理權限管理會員帳號「BV6001（信）」、「BV6036（便當）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（ 董哥 ）」、「BV6077（666）」，供自己與真實姓名、年籍均不詳之不特定賭客以上網下注之方式，簽賭體育賽事結果。其賭博方法係賭客以電腦或行動裝置連接網際網路至上開賭博網站，輸入所取得之會員帳號及密碼直接下注後，以國外體育賽事結果為賭博標的，就比賽隊伍之輸贏、讓分結果下注，再以上開賭博網站所定之賠率計算賭金，如所押注之隊伍贏得比賽，賭客可依簽注金額贏得賭盤賠率之彩金，如未簽中，則簽注賭金悉歸上游組頭「貓頭鷹」贏得，被告則以抽取賭客有效下注金額之0.015（俗稱水錢）之方式牟利。嗣警於108年10月22日上午10時28分許，持搜索票前往被告上址住處執行搜索，當場扣得電腦主機1臺（含電源線1條）、電腦螢幕1臺（含電源線及傳輸線各1條）、鍵盤1個及滑鼠1個，始悉上情，因認被告所為，涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪及同法第26
8條之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、檢察事務官詢問時、偵訊之供述，臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、賭博網站網頁列印畫面等為其主要論據。
四、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院審理後認不能證明被告之犯罪，而為無罪判決之諭知，則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。
五、訊據被告林家 安固 坦承有向微信帳號「貓頭鷹」取得博彩賭博網站之代理帳號「BV5002」及密碼，惟堅決否認有何在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，辯稱：我沒有營利，原先是自己要玩，我一開始先跟「貓頭鷹」要「666」帳號我自己先用，後來 陳秉軒 主動跟我要賭博帳號，我才把原本使用的「666」帳號給陳秉軒，再跟「貓頭鷹」要「便當」帳號，我沒有跟陳秉軒收水錢，其他三個會員帳號原本就在該代理帳號內，都是停用狀態，不能使用亦無法登錄，其他會員我都沒見過，也沒有代他們收過賭資跟彩金，我有使用帳號下注賭博，但我是跟網站對賭，不是與賭客對賭等語。
六、經查：㈠按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博
罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。
⑴觀諸被告於警詢時供稱：108年8月份我從網路搜尋一個微
信的ID，然後我就加他好友，他的暱稱為「貓頭鷹」，然後我就跟他聯絡，我跟他說我要兩個博彩會員帳號，但是他給我的是1個代理帳號「BV5002」，然後他要我自己再開2個會員帳號，我只有開「BV6036（便當）」及「BV6077（666）」，「BV6036（便當）」是我本人在下注使用，「BV6077（666）」我開給我朋友玩，簽注的結算金額由我去跟我朋友收錢，然後我再把錢交給「貓頭鷹」，我沒有抽成，我原本就不是靠這個在賺錢，我只是單純娛樂而已，其他會員帳號我不知道是誰開的，我拿到這個代理帳號時就有這些會員帳號了等語（見108年度偵字第31189號卷〈以下稱偵卷〉第19至20頁）；於偵訊時供稱：我沒有獲利，我是代理，下面有兩個會員，一個是我，一個是我朋友，我原本是自己一個帳號是會員，我朋友說他也要玩，網路上那個人說他給我一個代理，我就幫我朋友開一個會員帳戶，我沒有賺我朋友的錢等語（見偵卷第55至56頁）；於檢察事務官詢問時供稱：今年（108年）8月中旬，我的上手給我這個代理帳號，一開始「666」帳號是我使用，後來我再開「便當」帳號給自己使用，並將「666」帳號給陳秉軒使用，我只有負責我自己使用的帳號「便當」及我朋友「666」，我只會看我使用的帳號及我朋友使用之帳號，我拿到代理帳號時，就有「董哥」這個會員了，只是他不是我招攬的，我沒有跟「董哥」接觸等語（見偵卷第74、76頁）；於本院準備程序時供稱：我一開始是跟「貓頭鷹」要會員帳號，我跟他說我還有一個朋友要玩，請他多開一個會員帳號給我，後來他就直接給我代理帳號，叫我開一個會員帳號給我朋友，我發現我的會員帳號也在該代理帳號下面，我所開的會員帳號是給陳秉軒使用，我沒有向陳秉軒收水錢，另外三個會員帳號原本就在該代理帳號內，該三個會員帳號是停用狀態，不能使用亦無法登錄等語（見本院卷第33頁）；於本院審理時供稱：我一開始先跟「貓頭鷹」要「666」帳號，我自己先用，後來陳秉軒要，我跟「貓頭鷹」要另一個會員帳號他才把代理帳號給我，我拿到代理時就已經有帳號BV6036（便當）、BV6077（666）「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（董哥）」，除了「便當」是我自己和「666」，其他會員我都沒見過，也沒有代他們收過賭資跟彩金，我也沒有收取水錢等語（見本院卷第51、53、55頁），就其所述於108年
8月間向微信暱稱「貓頭鷹」取得博彩網站之代理帳號「BV5002」及密碼，該代理權限下之會員帳號「BV6036（便當）」、「BV6077（666）」分別供其自己及友人陳秉軒向該網站簽賭使用，並由其代為將賭金及彩金之結算金額交付「貓頭鷹」，並未向陳秉軒收取水錢或抽成，至於該代理權限下之會員帳號「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（董哥）」，於其取得代理帳號時已經存在，並非其招攬，亦無接觸等情，前後陳述尚屬一致。
⑵又檢察官起訴被告於108年8月間某日取得前揭代理帳號，
而觀之博彩網站會員資料網頁擷取畫面所示（見偵卷第48頁），其中會員帳號「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（董哥）」均顯示停押狀態，且會員帳號「BV6001（信）」最後登入日期為108年7月13日，會員帳號「BV6068（祺）」最後登入日期為108年6月14日，均在被告於10
8年8月間取得前揭代理帳號之前。另觀之博彩網站歷史總帳網頁畫面所示（見偵卷第44頁），「BV6070（董哥）」於
108年8月1日至8月31日間之下注筆數為26，下注金額為130000，但並未列明詳細投注日期。復觀之博彩網站會員資料網頁擷取畫面所示（見偵卷第48頁），「BV6070（董哥）」最後登入時間為108年8月19日，可見「BV6070（董哥）」前揭投注係於108年8月19日之前所為，自無從排除係在被告於108年8月間取得前揭代理帳號前所為之投注。因之，被告所稱「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（董哥）」等帳號，於其取得代理帳號時已經存在，並非其招攬，亦無接觸等情，即非不可採信。
⑶另觀之博彩網站會員資料網頁擷取畫面所示（見偵卷第48頁
），其中會員帳號「BV6036（便當）」、「BV6077（666）」係顯示開啟狀態，且觀之博彩網站歷史總帳網頁畫面所示（見偵卷第45至46頁），「BV6036（便當）」於108年10月
1日至10月31日之下注筆數為17，下注金額為25000，「BV6077（666）」於108年9月1日至9月30日之下注筆數為
131，下注金額為106200，於108年10月1日至10月31日之下注筆數為43，下注金額為13400，固可知「BV6036（便當）」、「BV6077（666）」於108年9、10月間仍有投注紀錄。而參諸證人陳秉軒於檢察事務官詢問時證稱：我跟被告是在逢甲做路邊攤認識的，被告曾經有過開一個賭博網站帳號給我，我問林家安有無賭博網站帳號可以使用，他就給我帳號，我是賭美國職籃，下注金額是100元起跳，賭博網站會有人跟我約時間、地點跟我收取賭金，有時候會麻煩被告代為轉交，大部份都是賭博網站的人來收取等語（見偵卷第75頁），雖其中證人陳秉軒所述大部分是由賭博網站人員向其收取賭金等語，與被告於警詢及偵訊時所述由其代陳秉軒交付賭金及彩金之結算金額略有不符（見偵卷第19至20、55至56頁），但就被告曾提供賭博網站帳號予陳秉軒簽賭使用、陳秉軒在該網站簽賭美國職籃，下注金額100元以上、曾由被告代為轉交賭金等主要情節，與被告於警詢、偵訊及檢察事務官詢問時所述提供博彩網站會員帳號予陳秉軒、該網站主要簽賭美國職棒及職籃、最低投注金額100元等賭博方式，及代陳秉軒交付賭金及彩金等情核屬一致（見偵卷第18至20、55至56、76頁），足證被告所稱該代理權限下之會員帳號「BV6077（666）」係提供友人陳秉軒使用一節，堪予採信。
⑷綜上所述，因帳號「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」之
最後登入日期均在被告取得前揭代理帳號之前，且帳號「BV6070（董哥）」最後登入日期前所為之投注紀錄，亦無法排除係在被告取得前揭代理帳號之前，又帳號「BV6077（666）」則係被告提供予友人陳秉軒使用，均如前述，至被告所稱帳號「BV6036（便當）」係供其自己投注使用一節，尚無其他客觀證據足以認定其所述不實，另證人即警員 陳玉明 於檢察事務官詢問時亦證稱本案並未查獲被告之上手或下游賭客等語（見偵卷第73至74頁），尚無其他證據足資證明被告有招攬其他不特定會員簽賭之行為，就被告僅提供帳號予友人陳秉軒一人使用，已難認符合聚集不特定多數人或聚集眾人財物而為賭博之要件。又被告自警詢迄本院審理時均供稱與帳號「BV6001（信）」、「BV6068（祺）」、「BV6070（董哥）」未曾接觸，且未自友人陳秉軒之簽注金額收取水錢或抽成等語，證人陳秉軒於檢察事務官詢問亦未提及被告就其簽注金額有收取水錢或抽成之情事，復查本案亦未查獲被告其他下游賭客，依本案現存證據資料，尚不足認被告就取得前揭代理帳號及密碼後，曾取得水錢或抽成之獲利，難認被告有何營利意圖之存在，自無從認定被告有與「貓頭鷹」共同圖利聚眾賭博或圖利供給賭博場所之犯行。
㈡次按刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年台非字第174號判決意旨參照）。查被告取得博彩網站之代理帳號後，僅提供會員帳號予友人陳秉軒一人簽賭使用，亦無從認定被告有何收取水錢或抽成之情事，業如前述，已難認被告係與「貓頭鷹」共同居於博彩網站經營者之地位向賭客對賭，又被告雖於本院審理時自承有使用會員帳號在博彩網站下注賭博等語（見本院卷第56頁），然參諸本案博彩網站之簽注方式，係個別賭客須先取得會員帳號及密碼後始得登入該網站簽賭，其賭博活動及內容具有一定封閉性，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，故無論係博彩網站之經營者或賭客利用該網站賭博之行為，均不成立刑法第266條第1項之賭博罪。
㈢從而，就公訴人所指被告在公眾得出入場所賭博、意圖營利
提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宏昌提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。
中華民國109年7月22日
刑事第十一庭法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林俐中華民國109年7月23日