裁判字號：臺灣高等法院111年重上更三字第41號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度重上更三字第41號上訴人即被告楊 家豪 選任辯護人 李建民 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第430號，中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署【現更名臺灣臺北地方檢察署，下同】106年度偵續字第195號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於民國105年11月29日販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
楊家豪 販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案如附表一編號1所示之物、如附表一編號2所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、楊家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所列管之第二級毒品（下稱甲基安非他命），不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其持用如附表一編號1所示行動電話（下稱本案手機）透過通訊軟體「LINE」（下稱「LINE」）與 王經傑 為附表二編號1、3所示之對話內容，雙方達成以新臺幣（下同）200元之代價交易甲基安非他命1包（重量不詳，下稱本案甲基安非他命）之買賣合意，並由王經傑先至便利超商購買與200元現金等值之「星城線上遊戲」（下稱「星城遊戲」）點數卡後，將該購買點數卡之單據拍照，透過「LINE」上傳照片予楊家豪，使楊家豪可將該單據照片顯示之點數卡序號，在自己申設之「星城遊戲」帳號內輸入儲值以獲得點數，而以此方式作為毒品價金之交付後，王經傑再聽從楊家豪指示，至楊家豪位於臺北市○○區○○路000巷00號4樓住處（下稱○○路住處）樓下取得本案甲基安非他命而完成毒品交易。嗣王經傑依約購買與200元現金等值之「星城遊戲」點數卡後，即於附表二編號11所示日期、時間，將所購買之「星城遊戲」點數卡單據拍照，並透過「LINE」將照片傳送予楊家豪，楊家豪即於附表二編號16所示日期、時間，以附表二編號16所示對話內容通知王經傑至○○路住處樓下等候交付毒品，迨王經傑於附表二編號17所示日期、時間，以附表二編號17所示對話內容通知楊家豪其已到場後，楊家豪即出面交付本案甲基安非他命予王經傑，而以此方式，販賣甲基安非他命予王經傑1次。 嗣經警 於105年11月30日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至○○路住處執行搜索，並扣得本案手機（業經檢察官發還，詳後述），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局（下稱北市警局）大安分局報告臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍本案檢察官以上訴人即被告楊家豪就起訴書犯罪事實欄一、㈠如附表三編號1、2所示犯行，均係涉犯毒品條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品等罪嫌；就起訴書犯罪事實欄一、㈡如附表三編號3、4所示犯行，均係涉犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌，經原審審理結果，認：㈠起訴書犯罪事實欄一如附表三編號1、3所示部分，均係犯販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑7年4月，並定應執行刑為有期徒刑7年6月，併就未扣案如附表一編號1所示之物、附表一編號2所示犯罪所得及價值300元之遊戲點數均諭知沒收及追徵；㈡起訴書犯罪事實欄一如附表三編號2、4所示部分均諭知無罪。檢察官、被告不服，均提起上訴，經本院審理後，以107年度上訴字第1794號判決，撤銷原判決關於有罪部分《即前述原判決㈠部分》，改諭知起訴書犯罪事實欄一如附表三編號1、3所示部分，均係犯販賣第二級毒品罪，分別處有期徒刑3年8月、3年7月，並定應執行刑為有期徒刑5年，併就未扣案如附表一編號1所示之物、編號2所示犯罪所得、價值300元之「星城遊戲」點數300點均諭知沒收及追徵，並駁回其他上訴《即前述原判決㈡部分》。被告不服本院107年度上訴字第1794號判決而提起第三審上訴，檢察官並未上訴，原判決前開㈡部分因而確定。嗣經最高法院以108年度台上字第2742號判決就本院107年度上訴字第1794號判決關於有罪部分予以撤銷發回。經本院更一審審理後，以108年度上更一字第68號判決撤銷原判決關於有罪部分（下稱本院更一審判決），改諭知：㈠起訴書犯罪事實欄一、㈠如附表三編號1所示部分，係犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；㈡起訴書犯罪事實欄一、㈡如附表三編號3部分無罪。檢察官不服本院更一審判決㈡無罪部分而提起第三審上訴，被告並未上訴，是前述本院更一審判決㈠部分因而確定。嗣最高法院以109年度台上字第5139號判決就本院更一審判決關於無罪部分予以撤銷發回，經本院更二審審理後，以109年度上更二字第198號判決（下稱本院更二審判決）撤銷原判決關於起訴書犯罪事實欄一、㈡如附表三編號3所示部分所諭知罪刑暨定應執行刑及沒收部分，改諭知無罪。檢察官不服本院更二審判決，再提起第三審上訴，而經最高法院以110年度台上字第3322號判決將本院更二審判決撤銷發回本院以111年度重上更三字第41號為審理（下稱本院更三審），是原判決㈠關於起訴書犯罪事實欄一、㈠如附表三編號1部分、㈡部分（即起訴書犯罪事實欄一如附表三編號2、4所示部分）均已確定，並非本院更三審之審理範圍，本院僅就被告被訴之起訴書犯罪事實欄一、㈡如附表三編號3所示之犯罪事實加以審理，先予敘明。
二、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院更三審卷第111、141至142頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告 固坦 認於105年11月29日有與王經傑在○○路住處樓下碰面，並有取得王經傑至便利超商購買與200元現金等值之「星城遊戲」點數卡單據之點數卡序號，而取得該「星城遊戲」點數等節，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：王經傑問我有沒有甲基安非他命，我都說沒有，他就找理由想接近我，所以用要買尖嘴鉗的理由來找我，我以為王經傑要買尖嘴鉗，才讓王經傑到○○路住處，我確實不知道王經傑要來買甲基安非他命，王經傑來了之後，我說沒有，就把200元退給他云云，辯護人則以：被告並未於105年11月29日販賣甲基安非他命予王經傑，被告在警詢已供稱：我當時跟王經傑說我這邊沒有了等語，被告並未自白。王經傑之所以到被告住處，是王經傑先以「LINE」傳送尖嘴鉗照片給被告表示欲購買尖嘴鉗，並有將等值200元之遊戲點數給被告，被告答應後，王經傑到○○路住處卻向被告說要買甲基安非他命，被告當場拒絕，嗣後也將等值200元之「星城遊戲」點數當場以現金還給王經傑。王經傑就被告如事實欄一所示販賣本案甲基安非他命之交易時間，於原審係證稱不太記得等語。關於與被告聯繫之方式，於警詢時先稱：用手機通話及「LINE」云云、於原審稱：用電話購買云云，又改稱：我也有用「LINE」云云；關於購買次數，於警詢時先稱：超過10次云云；於偵訊時改稱：約5、6次云云；於原審審理時稱：2、3次云云，又改稱：有10次以上云云。關於購買地點，於警詢時稱：在○○路住處樓下云云；於偵訊時改稱：有載被告到○○路住處附近某處，被告要求我載他去找陳大哥云云，又稱：也是有在○○路住處樓下進行交易云云；於原審審理時則證稱：都是去○○路住處樓下，也有開車跟被告一起去陳大哥家樓下云云。關於對價給付方式，於警詢時先稱：一手交錢，一手交貨云云；於偵訊時改稱：我用網路點數跟被告購買云云，又稱：我用點數及現金都有云云；於原審審理時改稱：都是現金交易云云，又改稱：我有用星城幣向被告購買毒品云云。關於交易模式，或稱直接向被告購買，或稱係與被告合資購買云云。關於毒品來源，於105年10月17日第一次警詢時先稱：是向1名綽號「阿○」（真實綽號詳卷）之男子購買，嗣後又稱係向被告購買云云，可見前後證述不一，其憑信性有疑，無從據以認定被告涉有販賣第二級毒品罪嫌等語為被告辯護。經查：㈠如事實欄一所示，被告有取得王經傑至便利超商購買與200元
現金等值之「星城遊戲」點數卡單據之點數卡序號，而取得該「星城遊戲」點數，嗣後並與王經傑在○○路住處樓下碰面等節，業據被告於本院準備程序、審理時供承無誤（見本院更三審卷第106至109、143頁），核與證人王經傑於警詢、偵查及原審證述之情節大致相符（見臺北地檢署105年度偵字第25545號卷【下稱偵卷】第7至8頁、臺北地檢署106年度偵續字第195號卷【下稱偵續卷】第31頁反面至第32頁、原審訴字卷第64頁反面至第69頁），並有王經傑、被告之北市警局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片、「LINE」對話紀錄截圖、原審法院105年聲搜字第1705號搜索票、北市警局大安分局105年11月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物品照片等件在卷可稽（見偵卷第10、21、58至59頁），此部分事實，自堪認定。
㈡稽之被告於警詢時供認：我跟王經傑是從事搬家工作認識，
因此知道彼此有吸食甲基安非他命，基本上我都是被王經傑煩到受不了時，才會勉強將剩下的甲基安非他命廉價賣給他，王經傑每次都是買200至300元左右的甲基安非他命，重量都不一定，最後一次是昨天（105年11月29日），王經傑向我購買200元的甲基安非他命，王經傑先用「LINE」將價值200元的遊戲點數照片傳給我，之後再來我家跟我買甲基安非他命。王經傑的「LINE」暱稱是「金傑」，卷附我與王經傑的「LINE」對話內容，其中11月29日的下午4點41分到晚間8時4分的對話內容，就是剛才我所述王經傑向我購買甲基安非他命的內容等語明確（見偵卷第5頁）、於偵查中亦坦認：王經傑是我同事，王經傑說去外面跟人家拿都很貴，我會叫王經傑去買「星城遊戲」點數，再用「LINE」傳給我，王經傑給我多少點數，我就給王經傑多少毒品，如果拿500元的毒品，王經傑給我折合200元的2萬分星城幣，我就給王經傑1包的五分之三或三分之二。遊戲點數是「星城遊戲」，王經傑都事先用「LINE」把點數傳給我，之後再來○○路住處，我的綽號是「蕃薯」，王經傑沒有用現金跟我買過，我叫王經傑去買點數。我於警詢時稱王經傑最後一次購買甲基安非他命，是在105年11月29日上午8時多，到○○路住處跟我購買200元甲基安非他命，王經傑先用「LINE」將價值200元遊戲點數照片傳給我後，再到○○路住處，我有說實話等語綦詳（見偵卷第40頁反面至第41頁、第53頁反面至第54頁）。參以被告於本院準備程序、審理時供稱：我在警詢的陳述具任意性。我自己在警詢、偵查所述實在，都是出於自由意志陳述，沒有被不法取供等語明確（見本院更三審卷第107、142頁），足徵被告上揭供述洵屬信實。被告上開供述，核與王經傑於警詢時證稱：販賣毒品給我的人是1名綽號「番薯」之男子，他的真實身分我不確定，只知道名字叫「家豪」，住在○○路住處，是以前從事搬家工作認識，都是用手機通話及「LINE」跟被告相約，我都會先跟被告說：「我去找你」等語，被告如果有毒品的話，就會說「OK」，我就直接去○○路住處樓下等被告來跟我交易毒品。每次都是購買200至300元的甲基安非他命，數量多少我不知道，被告每次都是給我1包，交易地點都是在○○路住處等語（見偵卷第7頁）、於偵查中證稱：我確定我是跟被告購買毒品，我知道什麼是合資購買，被告有玩網路遊戲，所以我用網路遊戲點數去跟他購買，之前也是有在○○路住處樓下跟被告進行交易，約5、6次，每次約買200至300元的甲基安非他命，時間是105年等語（見偵續卷第31至32頁）、於原審審理時證稱：在105年5月起，我吸食甲基安非他命的來源是被告，除了用電話聯絡外，也會用「LINE」跟被告聯絡，被告的綽號是「蕃薯」，每次都是200至300元的金額。我主動跟被告聯絡後，都是去○○路住處樓下等被告，星城幣類似代幣，像便利商店賣的那種遊戲卡，有條碼。105年11月29日晚間8點多，我有到○○路住處向被告購買200元甲基安非他命，當時是用「LINE」將價值200元的遊戲點數傳給被告，再到○○路住處跟被告拿甲基安非他命，卷附「LINE」對話紀錄截圖是當時我跟被告交易的情形，對話紀錄截圖中的「金傑」是我等語相符一致（見原審訴字卷第64頁反面至第67頁）。 復佐 以王經傑於警詢時證稱：我跟被告都沒有糾紛或仇恨等語（見偵卷第8頁反面）、於原審審理時亦證稱：我跟被告之間沒有仇隙。我自己施用毒品的案子是聲請觀察勒戒，沒有因為跟被告買毒品而被起訴等語（見原審訴字卷第67頁反面、第68-1頁反面）。又王經傑於105年10月17日因施用毒品遭查獲，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並於106年3月17日因無繼續施用毒品傾向而出所，復經臺灣士林地方檢察署檢察官於106年3月20日以105年度毒偵字第2991號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表、臺灣士林地方法院105年度毒聲字第423號裁定1份在卷可稽（見本院更二審卷第45至48頁），堪認王經傑並無為獲取減刑寬典而為虛偽不實陳述之可能性，其上揭證述，確屬可信。是就被告上開供述與王經傑上開證述相互印證可知，其等就王經傑於105年11月29日有向被告購買本案甲基安非他命，而由王經傑透過「LINE」傳送等值200元之「星城遊戲」點數照片予被告以為毒品價金之給付後，王經傑再至○○路住處樓下向被告取得本案甲基安非他命等節，均為互核一致之陳述。此外，被告上開供述與王經傑上揭證述，亦與其等如附表二各編號所示「LINE」對話紀錄相合一致，有被告與王經傑「LINE」對話紀錄截圖1份在卷可參（見偵卷第15、58至59頁），足以佐證其等所述為真。是綜上事證，堪認被告如事實欄一所示取得王經傑傳送之「星城遊戲」點數卡序號而收取等值200元之「星城遊戲」點數後，有將本案甲基安非他命交予王經傑等事實，灼然明甚。
㈢按毒品交易基於保存期限、規避查緝風險，節約存貨成本等
不一而足之考量，上、下手間臨交貨之際始互通有無之情形，所在多有，且此當為一般施用毒品者所周知；是以交付毒品，收取對價之毒品有償交易，無論販毒者本有毒品存貨，或與買方議定交易後始向上手購買，亦不論該次交易係起因於賣方兜售或買方主動洽購，更不問洽商毒品交易過程中，買方是否言及請求賣方轉向上手調貨之事，倘交付者係出於營利之意圖，即非可與單純為便利施用者而代為購買之情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪；二者之辨，主要在營利意圖之有無（最高法院111年度台上字第1171號判決意旨參照）。又販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，依上揭被告供述、王經傑證述及卷附如附表二各編號所示「LINE」對話紀錄截圖綜合判斷可知，被告係基於毒品賣家之立場與王經傑喊價（如附表二編號3所示：「被告：『200點；先傳』」），並立於賣家之地位向王經傑收取毒品價金（如附表二編號8所示：「被告：『要傳了沒』」；如附表二編號11所示：「王經傑傳送照片1張【照片為『星城遊戲』點數卡單據2張】），嗣後更要求王經傑依其指示到場以交付本案甲基安非他命（如附表二編號10所示：「被告：『我說來再來』」、如附表二編號13所示：「被告：『你（誤載為"妳"）別來』」、如附表二編號16所示：「被告：『你走來樓下』」），堪認王經傑係基於買家之立場聽從被告指示給付毒品價金並到場取得毒品，被告與王經傑間之意思聯絡，顯非係單純便利、助益王經傑施用甲基安非他命等情甚明。又被告雖於警詢、偵查中否認有營利之意圖、未賺取利潤云云（見偵卷第5至6、41頁、偵續卷第11頁），惟查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪，當知悉甚稔，其與買受毒品之王經傑並非至親，縱與王經傑為相識之朋友，亦難認有何赴湯蹈火亦在所不惜之至交關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之。且參以被告於警詢自承：王經傑前前後後大約向我買過10多次，每次都是買200至300元左右的甲基安非他命，重量都不一定，我被他煩到受不了才會將剩下的甲基安非他命賣給他等語（見偵卷第5頁）、於偵查中供稱：王經傑給我多少點數，我就給他多少毒品，如果拿500元的毒品，他給我折合200元的2萬分星城幣，我就給王經傑1包的五分之三或三分之二等語（見偵卷第40頁反面、偵續卷第11頁），可徵被告就甲基安非他命之賣價，可隨時因供需雙方資力、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度等為各種不同之風險評估，而為機動盤整，倘被告於本案甲基安非他命之買賣過程中，並無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、聯繫費用等成本，無償為王經傑取得本案甲基安非他命，而甘冒毒品交易過程中，極可能稍有不慎即事跡敗露而觸犯刑罰之高度風險，自堪信被告為販賣本案甲基安非他命行為時，確有從中謀取其個人利益之意圖，是其主觀上具有販賣第二級毒品以營利之意圖，核非單純為便利施用者之幫助施用毒品或未具意圖營利之轉讓毒品行為，而屬販賣毒品行為，至為灼明。
㈣被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：
⒈依被告上揭供詞，可知其已就有收取王經傑「星城遊戲」等
值200元之點數，並交付本案甲基安非他命毒品予王經傑等情坦認無誤，且與王經傑上揭證述互核相符，並有卷附被告與王經傑之「LINE」對話紀錄截圖可以佐證，堪認屬實，已說明如前，被告雖於警詢托稱：我當時跟王經傑說我這邊沒有了云云（見偵卷第5頁），顯屬避重就輕之詞，不足採信，是辯護人以此為由為被告辯護，並非可採。
⒉又如附表二編號1所示，王經傑有透過「LINE」向被告表示：
「要啊」等語，被告並如附表二編號3所示回覆稱：「200點；先傳」等語，嗣後，王經傑固有如附表二編號4、5所示，透過「LINE」傳送尖嘴鉗之照片1張予被告，並向被告表示：「我的；壞了」等語（王經傑如附表二編號4、5所示對話紀錄下稱「尖嘴鉗訊息」），有被告與王經傑之「LINE」對話紀錄截圖1份在卷可稽（見偵卷第15頁、第58頁反面），然細繹如附表二編號1、3、4、5所示訊息之傳送時間可知，「尖嘴鉗訊息」係在附表二編號1、3所示對話內容後逾1小時所傳送，二者時間上已有明顯區隔，則「尖嘴鉗訊息」與王經傑如附表二編號1所稱「要啊」等語、被告如附表二編號3所稱「200點；先傳」等語是否有關，尚有疑義。況倘被告與王經傑間如附表二編號1、3所示對話內容，係與購買尖嘴鉗有關，惟衡此一般工具物品交易，被告竟要求王經傑至便利超商購買200元之「星城遊戲」點數卡以為價金給付，如此迂迴遮掩買賣價金之給付，反較符合毒品交易具隱匿性之常情。另參以被告於本院準備程序時供稱：王經傑找理由要接近我，他打給我，我都說我在忙，王經傑問我有沒有甲基安非他命，我都說沒有，我拒絕他來找我，王經傑就是以「買尖嘴鉗」的理由來找我，我才讓他來，我不是賣尖嘴鉗的，但我家有尖嘴鉗，他說他的工具壞了等語（見本院更三審卷第107至108頁），則倘若被告一再堅拒王經傑來訪，被告又非販賣尖嘴鉗等工具為業，其與王經傑復無時常交易尖嘴鉗之習慣，被告豈有僅因王經傑徒托「購買尖嘴鉗」乙事，即貿然答應王經傑前來○○路住處之理？又苟被告對王經傑已避之唯恐不及，豈會如附表二編號8、10、16所示，主動傳送訊息關切王經傑「星城遊戲」點數購買與否，並指示王經傑到達○○路住處之時機，凡此均足徵被告及辯護人上開辯詞，顯違常情，殊難採信。況稽之王經傑於其歷次證述均未提及有何購買尖嘴鉗之情事，另觀諸被告於警詢、偵查及原審審理時，均未辯稱如附表二所示對話內容係王經傑要購買尖嘴鉗，並有退還王經傑200元之尖嘴鉗價金云云。再者，觀諸被告於原審審理時係辯稱：王經傑在105年11月29日傳遊戲點數給我，我不知道他要做什麼，王經傑有先來找我，問我有沒有，我說沒有。王經傑拿點數給我，我就跟王經傑去陳大哥那邊購買。105年11月29日王經傑傳點數給我這次，我應該還沒處理，點數應該是邊吸甲基安非他命邊玩遊戲使用掉了等語（見原審訴字卷第43至44頁），亦未見被告辯稱王經傑所傳送「星城遊戲」點數卡與「尖嘴鉗」有關，足徵被告及辯護人上揭辯詞，顯屬臨訟杜撰之詞，並非可採。⒊關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，法
院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。經查，王經傑於警詢、偵查及原審審理時之證述，固有辯護人上揭所指證述上之枝節微疵（見偵卷第7頁反面、偵續卷第31頁反面、第32頁、原審105年度聲搜字第1705號卷第13至17頁、原審訴字卷第64至69頁、本院上更一卷第110至111、114頁），惟核王經傑該等證述，無非係因時間久遠致記憶模糊所造成，或因其陳述之語意過於籠統所致，諸如其陳述「電話」聯繫之語意，或包含以「電話」透過「LINE」聯繫。又王經傑對於毒品價金交付方式之陳述差異，或因王經傑係側重「銀貨兩訖」而為回答，致未進一步精準、清楚說明實係以「星城遊戲」點數作為現金給付。又被告與王經傑間或有多次非關本案之毒品交易，因時間久遠、記憶模糊而致其就各該次毒品交易模式陳述有些許不一，然王經傑關於如事實欄一所載向被告購買並取得本案甲基安非他命之基本事實，於警詢、偵查及原審審理時均證述明確，並與被告上揭供述相符一致，且有如附表二各編號所示「LINE」對話紀錄截圖可以佐證，堪認屬實，業如上述，自難因其證述之枝微末節瑕疵，即概認王經傑之證述不足採信，是辯護人以此為由為被告辯護，殊無可採。
㈤至被告固於偵查中提出陳報狀1紙陳稱：其與王經傑之前均屬
合資關係云云（見偵續卷第7頁），並檢附其與王經傑之通話錄音光碟暨譯文1份，該譯文雖載稱：「被告：『我們不是合資嗎？』王經傑：『對啊我們是合資的』被告：『最近過得（誤載為『的』）好嗎？我被你害死了』王經傑：『幹 林涼 怎麼會這樣』被告：『我怎麼知道你害我的啊』被告：『我們是合資的』王經傑：『對啊是合資的』被告：『你也有載我去陳大哥家樓下，我上去拿，然後在樓下分配的』王經傑：『對啊』...」等語（見偵續卷第8頁），然經檢察官當庭播放上開陳報狀所附通話錄音光碟予王經傑確認後，王經傑乃證稱：我習慣說「蛤、蛤」等語，但沒有說我們合資等語甚詳（見偵續卷第31頁反面），且王經傑於同次偵訊中，經檢察官向其確認「究竟你是跟被告買毒品，還是合資購買毒品？」，王經傑仍明確證稱：跟他買的，確定。我知道什麼是合資購買等語（見偵續卷第31頁），是被告所提出之譯文中所記載之王經傑稱「我們是合資的」等語，顯非王經傑之真意甚明。況綜合上開各項事證可知，被告係立於毒品賣家之地位喊價，並指示王經傑到場交付毒品，而王經傑係基於毒品買家之立場聽從被告指示給付毒品價金，並到場取得毒品，被告並非係單純便利、助益王經傑施用甲基安非他命，其等核屬毒品買賣關係等情甚明，業如前述，是被告於偵查中提出上開陳報狀暨所附與王經傑之通話錄音光碟暨譯文各1份，核與上揭客觀事證不符，不足採為對被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告確實有如事實欄一所示販賣本案甲基安非他
命予王經傑之事實，被告及辯護人所辯各節，核與客觀事證不符，且與一般事理有違，不足採信，本案事證明確，被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品條例第4條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」。經比較修正前、後毒品條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然修正後之有期徒刑及併科罰金刑之額度則較修正前提高，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品條例第4條第2項之規定。
㈡核被告如事實欄一所為，係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣前持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號判決可資參照）。而修正前毒品條例關於販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。而於本案中，被告僅應王經傑聯絡而為200元之零星毒品交易，其販賣對象單一且獲取利益甚微，與中、大盤毒梟之鉅額販售，或集團分工之廣泛推銷等危害程度差異甚大，然所涉同為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，是依其客觀情狀，即使科以法定最低刑度，亦足以引起一般同情，而有情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
五、上訴之判斷原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告販賣第二級毒品犯行，實有情輕法重，堪以憫恕，而有適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑之情形，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則，原審疏未審認及此，尚有未恰。被告雖執前詞否認犯行而提起本件上訴，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自屬無以維持，應由本院就原判決關於105年11月29日販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分予以撤銷改判。
六、科刑審酌事項爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之嚴厲禁制，明知甲基安非他命屬列管之禁藥及毒品，對人體戕害甚重，依法不得販賣，竟意圖營利而販賣予王經傑，危害國民身心健康，嚴重影響社會風氣，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難，犯後一再飾詞否認犯行，難認具有悔意，另兼衡被告於本院審理時自陳：高職畢業，現從事搬家工作，月收入約3至4萬元，與父母同住，未婚，須扶養父母等語（見本院更三審卷第144頁）之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，改量處如主文欄第2項所示之刑。
七、沒收㈠如附表一編號1所示之物，為被告所有、供本案販毒所用之物
（見原審訴字卷第44頁），原經查扣，嗣由檢察官發還（見偵卷第64頁），因無證據證明業已滅失，仍應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡如附表一編號2所示之犯罪所得，為被告本案販賣第二級毒品
犯行之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表一編號3、4所示之物，均無證據證明為本案犯
罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴，被告提起上訴，檢察官劉穎芳、林映姿到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官許泰誠法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國112年1月18日附表一編號物品名稱備註1未扣案之行動電話1支（廠牌：Samsung，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，供被告犯販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2未扣案之等值200元之「星城遊戲」點數被告販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3甲基安非他命1包無證據證明為本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。4甲基安非他命吸食器（內含殘渣，無法磅秤）無證據證明為本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。附表二編號日期時間對話內容1105年11月29日下午4時41分王經傑：要啊2105年11月29日下午4時45分（王經傑取消通話）3105年11月29日下午4時56分被告：200點；先傳4105年11月29日晚上6時1分王經傑傳送照片1張（照片為手持1支尖嘴鉗）5105年11月29日晚上6時1分王經傑：我的；壞了6105年11月29日晚上6時3分（王經傑撥打電話，通話時間1分8秒）7105年11月29日晚上6時6分（王經傑撥打電話，通話時間17秒）8105年11月29日晚上6時47分被告：要傳了沒9105年11月29日晚上6時55分王經傑：要傳了10105年11月29日晚上6時57分被告：我說來再來11105年11月29日晚上7時2分王經傑傳送照片1張（照片為「星城遊戲」點數卡單據2張）12105年11月29日不詳（王經傑撥打電話，通話時間不詳）13105年11月29日晚上7時30分被告：你（誤載為「妳」）別來14105年11月29日晚上8時1分（王經傑撥打電話，通話時間1分17秒）15105年11月29日晚上8時39分（王經傑撥打電話，通話時間18秒）16105年11月29日晚上8時47分被告：你走來樓下17105年11月29日晚上8時47分王經傑：開門18105年11月29日晚上8時48分王經傑：到了；走吧工作了附表三起訴書犯罪事實犯罪事實欄編號起訴事實起訴法條一、㈠1被告於105年10月12日，基於幫助施用甲基安非他命之犯意，受王經傑所託，由王經傑以提出200元等值之線上遊戲點數予被告之出資方式，共同合資向姓名、年籍均不詳之人購買甲基安非他命後，由被告將購得之甲基安非他命予王經傑朋分，以此方式幫助王經傑施用甲基安非他命1次。毒品條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二毒品罪（2罪）。2被告於105年11月中旬，基於幫助施用甲基安非他命之犯意，受王經傑所託，由王經傑以提出300元等值之線上遊戲點數予被告之出資方式，共同合資向姓名、年籍均不詳之人購買甲基安非他命後，由被告將購得之甲基安非他命予王經傑朋分，以此方式幫助王經傑施用甲基安非他命1次。一、㈡3被告於105年5月間某日至同年11月29日，基於販賣甲基安非他命之犯意，在○○路住處樓下，以與200、300元現金等值之線上遊戲點數為代價，販賣甲基安非他命予王經傑1次。毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（5罪）。4被告於105年5月間某日至同年11月29日，基於販賣甲基安非他命之犯意，在其○○路住處樓下，以與200、300元現金等值之線上遊戲點數為代價，販賣甲基安非他命予王經傑4次。附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。