裁判字號：最高法院101年台非字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○一年度台非字第八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃宣燁 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○里區○○里○○路下角巷2號居同上市○區○○路○○號1樓之5上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○○年十一月十日第一審確定判決（一○○年度中交簡字第二二六二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一三二五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
黃宣燁服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十四年度台非字第二四九判決參照）。二、經查：（一）被告黃宣燁於九十二年間，因傷害及竊盜等案件，經台灣高等法院台中分院於九十四年七月十四日，以九十四年度上訴字第五三二號判決分別判處有期徒刑四月、五月，定應執行有期徒刑八月，並於九十四年八月四日確定（以下稱簡稱甲案）。又於九十三年間，因詐欺案件，經台灣高等法院台中分院於九十九年五月四日，以九十九年度上易字第二一號判決判處有期徒刑八月，並於同日確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先於九十九年五月二十二日入監執行完畢，惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台中分院於九十九年六月二十八日，以九十九年度聲字第一○五○號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑一年二月，並於同日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○○年八月十七日核發一○○年度執更緝字第二三一號指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○○年八月十七日起至一○一年一月六日為止；此有被告之矯正簡表、本署全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第一○五○號裁定、本署一○○年度執更緝字第二三一號指揮書等附卷可稽。則被告甲案所執行之有期徒刑八月不能認已於九十九年五月二十二日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年二月中予以扣除而已。（二）是被告黃宣燁經台灣台中地方法院於一○○十一月十日，以一○○年度中交簡字第二二六二號判決認定九十九年九月十一日犯本件酒後駕車之公共危險罪時，全案尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，而判處有期徒刑三月，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查被告黃宣燁先於民國九十二月間犯傷害及竊盜二罪，經台灣高等法院台中分院於九十四年七月十四日以九十四年度上訴字第五三二號判決，分別處有期徒刑四月、五月，定應執行刑為有期徒刑八月，雖於九十九年五月二十二日先執行完畢；然因於上揭二罪判決確定前，另犯詐欺罪，由同法院以九十九年度上易字第二一號判處有期徒刑八月。以上三罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，同法院依檢察官之聲請，以九十九年度聲字第一○五○號裁定，定應執行有期徒刑一年二月確定，扣除原先已執行之八月刑期及羈押四十一日，尚應執行一百四十二日，於一○○年八月十七日再度入監，至一○一年一月六日始全部執行期滿，有台灣台中地方法院檢察署一○○年執更緝鈞字第二三一號執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。則被告於九十九年十一月十日犯本件公共危險罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟准檢察官之聲請簡易判決處刑書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十二日
ｍ附錄論罪法條刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。