裁判字號：最高法院101年台上字第1250號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二五○號上訴人 林明璋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年一月三日第二審判決（一○○年度上訴字第二二八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七四五○、七四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林明璋有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因四次犯行。因而維持第一審關於此等部分論上訴人以販賣第一級毒品四罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，分別量處如原判決附表編號1至4所示之刑。主刑部分，並定應執行之刑有期徒刑十六年八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採，亦在理由內詳予指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、販賣予 陳明智 部分（即原判決附表編號4），就販賣時間，陳明智於警詢及初次偵訊時所供已與其後所證之時間未符，除此之外，並無其他補強證據，原判決遽以陳明智前後有瑕庛之證詞，逕論伊此部分罪刑，洵有欠當。㈡、販賣予 黃永見 部分（即原判決附表編號1、2、3），固有卷內二人間之通訊監察譯文為憑，惟觀其內容並未提及海洛因或一般毒品交易常使用之暗語，彼間或係毒品買賣、或轉讓，或其他與毒品交易無關之事，得否以之據以認定伊販賣毒品予黃永見之補強證據，即非無疑。原判決據以認定伊販賣三次海洛因予黃永見云云，尚嫌速斷。況就原判決附表編號2之犯行，究係伊自行開車或搭載他人之車前往與黃永見交易，黃永見證詞先後已有出入，原判決理由論述顯有矛盾。㈢、黃永見、陳明智原即係施用毒品之人，本件純係施用毒品者間互通有無，伊並未對渠等施以任何暴力或脅迫，原判決適用刑法第五十九條酌減其刑後，猶量處應執行之刑有期徒刑十六年八月，實嫌過重等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人自白其有於附表所示時間以手機聯絡黃永見、陳明智，並持有扣案第一級毒品海洛因八包之事實，證人黃永見、陳明智於偵訊及第一審之證述，佐以台灣台中地方法院一○○年聲監字第一七五號通訊監察書、上訴人持用門號0000000000行動電話通聯（含簡訊）之通訊監察譯文、黃永見持用門號0000000000行動電話通聯之通訊監察譯文、陳明智持用門號0000000000行動電話之通聯紀錄、通話紀錄表、網路地圖、台中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局民國100年5月6日調科壹字第10023009820號鑑定書、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣海洛因予黃永見、陳明智二人牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。並說明本件上訴人否認犯行，致無法得知每次販賣毒品之確實重量、純度、價格，精算出其販賣海洛因獲利之數額。然以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為。上訴人與黃永見、陳明智非親非故，彼等間並非熟識已久之舊識好友，要無人情或利害關係，已據黃永見、陳明智於第一審證述甚詳（見一審卷第一四二頁背面、第一四四頁背面、第一四五至一四六頁），上訴人豈有甘冒刑事罪責重典，僅代為轉交或以販入價格轉售黃永見、陳明智之理。因認上訴人所辯，委無足採等旨，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與經驗法則及論理法則亦無違背。又敘明陳明智固就購毒日期前後所證有誤，惟觀其先後證述之購毒聯絡方式、交易地點、數量及過程等情節，均大致相符。且對照陳明智持用0000000000號行動電話與上訴人持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，0000000000號行動電話於一○○年三月二十一日十三時二十二分、十三時五十七分（二通）、十四時二十分之發話基地台位於台中市○○區○○○路○段○○○號7樓樓頂；於同日十四時二十一分、十四時三十四分之發話基地台位於台中市○○區○○路二段259號12樓之5；另0000000000號行動電話於同日十一時二十七分、十四時三十五分之發話基地台位於台中市○○區○○路○○號5樓，均在上訴人住處附近，有通話紀錄表、網路地圖在卷可參（見七四五二號偵查卷第一○六至一○九頁），與陳明智所證交易海洛因之時間、地點相吻合；再參以陳明智於同年月二十四日十六時至十八時十分，因打電話予上訴人聯絡交易海洛因，而約在台中市○○路與文心路路口等候時，經警查獲業據陳明智於偵訊中證稱明確（見四八八四號他字卷第一二六至一二八頁）；另警方於同日十三時二十分，持第一審法院搜索票至台中市○○區○○路2段153號9樓之5上訴人住處執行搜索，扣得海洛因八包、電子磅秤一台、夾鍊袋一包等物，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷（見警卷第一宗第四二至四七頁）。足見陳明智確係以上開行動電話聯絡上訴人約定交易毒品之事宜，上訴人於原審空言否認該犯行並無可採，因認上訴人有附表編號4所示之犯行，其採證認事並非無據，核無違背法令情形。上訴意旨㈠自非具體指摘之適法上訴第三審理由。再原判決理由貳之一第㈠段第⒈、⒉、⒊小段已敘明黃永見就其於附表編號1至3所示之時地，向上訴人購買海洛因等情，於偵訊、第一審審理時證述明確，並以之卷附0000000000與0000000000號之行動電話通訊監察錄音暨譯文（見第七四五二號偵查卷第七四至七八頁）、台中市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見第七四五二號偵查卷第七一至七二頁）等卷內相關證據為綜合判斷，認上訴人有原判決附表編號1至3所示之犯行，自屬有據，且非單以證人之陳述或卷附通訊監察譯文，為認定上訴人該犯行之唯一證據，難認有何違背證據法則情形。上訴意旨㈡仍執陳詞，泛指原判決違背證據法則，尤非具體指摘之合法上訴第三審理由。又量刑輕重、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法。原判決以第一審判決已審酌刑法第五十七條所列各款犯罪情狀，且敘明上訴人販賣海洛因之對象僅二人，獲利數額不高，犯罪情節尚非至惡重大，僅因一時貪念思慮不周，致罹重典，如科以法定最低本刑無期徒刑，尚屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上尚足以引起一般人之同情，堪予憫恕，而依刑法第五十九條規定，就被告所犯四次販賣海洛因犯行，俱酌量減輕其刑，而量處前揭刑度，並定其應執行之刑。亦無失之過重情形，乃予維持。上訴意旨以量刑過重指摘原判決，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十三日
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