裁判字號：臺灣南投地方法院104年審訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審訴字第271號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張上勝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1750號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文張上勝明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠張上勝明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規定之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」即禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而於103年12月17日20時52分許，以其持用之行動電話門號0000-000000號與 莊貿凱 所持用之行動電話門號0000-000000號聯繫轉讓禁藥甲基安非他命事宜後，張上勝遂於同日21時許至南投縣○里鎮○○街之樹人夜市旁空地，轉讓禁藥甲基安非他命1包（數量不詳，惟無證據證明已達淨重10公克以上）予莊貿凱，2人以玻璃球加熱燒烤甲基安非他命方式輪流施用。嗣經警報由檢察官向本院聲請而經核准對於莊貿凱所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，循線查悉上情。
㈡案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告張上勝於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人莊貿凱於警詢、偵查中之證述。
㈢臺灣南投地方法院103年聲監續字第355號通訊監察書、電
話附表、臺灣南投地方法院104年聲監續字第19號通訊監察書、電話附表、指認照片（被告指認莊貿凱）、被告之通聯紀錄表、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認莊貿凱）、莊貿凱之通聯紀錄表、相片影像資料查詢結果（莊貿凱指認被告）各1份、莊貿凱之手機畫面翻拍照片5張。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第2041號、100年度台上字第2323號判決意旨參照）。按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一；又同條例第9條規定成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品者，依該條項規定加重其刑至二分之一，故行為人除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因93年4月21日修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本案被告無償提供給證人莊貿凱施用之甲基安非他命，並未扣案，重量不詳，尚難認已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之加重其刑標準，又證人莊貿凱亦非未成年人，是被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，分係犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。又被告所為轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，然被告所持有之禁藥甲基安非他命亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，其仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收）。
㈡被告於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字
第259號判決處有期徒刑5月，嗣經本院以96年度聲減字第
849號裁定減為有期徒刑2月又15日確定；復於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度易字第432號判決分別處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年11月確定；上開案件經本院以97年度聲字第719號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定；再於同年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第951號判決分別處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年5月確定；又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第587號判決分別處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，上開案件經接續執行，於100年11月3日因縮短刑期假釋出監付保護管束，迄101年3月8日因保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命係禁藥，仍無償轉讓禁藥與他
人施用，對於他人身體健康亦造成嚴重之危害，惟其轉讓禁藥之次數僅1次，對象僅1人，兼衡其犯罪之動機、所生之危害，及犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國104年11月26日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國104年11月26日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。