裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第640號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第640號上訴人即被告 簡建華 選任辯護人 楊嘉中 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1035號，中華民國100年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡建華前因竊盜案件，經原法院於民國97年5月16日以97年審易字第532號判決判處有期徒刑5月，於同年6月16日確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於98年6月4日以98年易字第415號判決判處有期徒刑6月，於同年7月1日確定，上揭罪刑經臺灣臺北地方法院以98年度聲字第2018號裁定應執行有期徒刑10月確定後，於98年10月16日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於99年4月8日凌晨2時30分前某時許，在桃園縣 楊梅 市○○○路○段○○○號前，以客觀上得作為凶器使用之螺絲起子等不詳工具，撬下 陳志偉 停放於該處之車號0000-00號自用小客車右後方乘客座位之車窗玻璃（毀損部分未據告訴）後，侵入該車副駕駛座內，著手竊取該車內財物之際，為前往該處取車之陳志偉及其同事 張靜雯 當場發現而未遂，經陳志偉在後追呼並報警前往追捕，嗣於同日凌晨2時30分許，為警在桃園縣楊梅市○○路、三民路路口查獲簡建華而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告簡建華於原審、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告簡建華經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟其於原審坦承於前開凌晨時分在桃園縣楊梅市○○路與三民路路口為警逮捕之情事，然矢口否認涉有上開竊盜犯行及為被害人陳志偉發現並在後追緝未獲之事實，辯稱：伊前一日（即4月7日）晚間7時許至被逮捕地附近大樓朋友家打麻將，打到當日凌晨1時許欲下樓叫車返家，就被警方逮捕，確實未進入上開車輛內行竊云云。經查：
(一)證人即被害人陳志偉於原審審理時證稱：案發當日伊將車輛停放在桃園縣楊梅市○○○路○段○○○號前，當時伊跟證人張靜雯一同去開車，結果發現車子裡面有人，在車子的副駕駛座有人蹲著，因為車頭朝伊，所以 伊有 看到。伊用車子遙控器要開車門打不開，車燈沒有亮，伊以為是別人的車，於是再看車牌，確認是伊的車，就去開駕駛座的門，在車內的那個人就開副駕駛座的門跑出去，伊也追出去，當時車燈雖然沒有很亮，但是因為小偷要開車門跑出去時，有看到小偷的臉，當時在車內的人就是在庭的被告，被告打開車門後就往巷子裡面跑，伊在後面追，一邊追，一邊打電話報警，到巷子裡後，有一面鐵皮圍籬，圍籬下方有一低窪的渠道，被告就從渠道鑽進去，伊就停止追他，從另一邊馬路繞過去，就看不到他的人，伊就繼續找他，伊後來走到瑞溪路看到警察，警察帶伊到瑞溪路的一棟大樓下指認被告，當時被告已經被另一名警察查獲，伊車子右後乘客座位之車窗玻璃破掉，鑰匙孔內有插入萬能鑰匙，而且斷掉一截留在鑰匙孔裡，還有駕駛座的車門鑰匙孔也被破壞，伊看到被告時，他身穿深色背心，戴帽子，手上持有物品，但不知道是何物，伊當時沒有注意到他有無戴手套，但車上有遺留一隻手套，該手套不是伊的。伊做完筆錄回到現場，去看伊車子為何發不動，於是沿路去找是否有什麼被告偷的東西掉在地上，所以伊在上開渠道內發現一支螺絲起子及帽子，螺絲起子不敢確定是被告持有的，但帽子確實是被告戴著的，伊找到螺絲起子跟帽子時，此二物是掉在一起，當時因燈光昏暗，伊想不起來車內的人是穿何種背心，但是確定他有穿背心，伊所看到在車內之人是被告，因該歹徒當時有抬起頭來看伊，而且伊擋風玻璃沒有貼隔熱紙，當時在車內之人雖有戴帽子，但因為帽子不是全罩式的，類似鴨舌帽，所以可以看到臉，當時被告所戴的帽子是深色的鴨舌帽等語（見原審卷第63至64頁），核與證人張靜雯於原審審理中證稱：案發當日是因為伊機車停在陳志偉車輛附近，所以一起從店內離開要開車騎車回家，當天是我們店打烊後二人各喝一瓶易開罐啤酒，伊機車停在陳志偉車輛的前方，伊準備要戴安全帽時就聽到陳志偉一直喊「小偷」，沒多久就看到小偷從伊面前跑過去，當時還沒有戴安全帽，從伊面前跑過去的小偷就是在庭被告，當時被告是頭戴一頂帽子，身上穿背心，因為當地只有一盞路燈，燈光有一點昏暗，無法看出是什麼顏色的背心，陳志偉在後追被告，因為伊有驚嚇到，所以在原地一直看著，後來有一個警察過來現場，不久那一位警察接到通知說已經抓到被告就帶伊一起去瑞溪路跟三民路一家診所門口指認，在診所前所指認的人是在庭被告，而且當時他的褲子上黏了很多鬼針草，因為他跑過來時，伊有看到他的臉，所以確定從伊面前經過的人就是在庭被告等語（見原審卷第65頁），及證人即當時逮捕被告之員警 彭崑豪 於原審證稱：當時伊接獲有汽車竊盜案，所以趕到證人陳志偉車輛停放地點，看見證人張靜雯在現場，證人張靜雯說證人陳志偉在巷子裡面追小偷，我們就過去查看，到了中山北路159巷與瑞梅街口遇到證人陳志偉，陳志偉告訴我們小偷的穿著，說小偷穿著一件背心及深色衣服我就在附近尋找，後來看到被告從三民路43巷口走出，我們就覺得他很可疑，穿著與證人陳志偉所述相符，我們就在三民路與瑞溪路攔查他，並請同事帶證人陳志偉到現場指認，證人陳志偉說就是被告偷他的車等語（見原審卷第66頁反面），情節均相符合。再參諸被告雖係在上開大樓一樓前方為警逮捕，惟被告所穿上衣卻沾附有鬼針草等草屑，褲子、鞋面上有泥土等痕跡（見偵查卷第36頁至第37頁），核與證人陳志偉所述該名竊賊曾被追緝至溝渠附近而遁逃逸失之情節相符，堪認證人陳志偉上開證言，洵堪採信。雖被告事後辯稱：因伊住○○區○○區路上泥濘，附近亦有鬼針草，身上及鞋上之鬼針草及泥土痕跡並非被追緝逃逸時留下的云云，然觀諸被告提供其住處照片（見本院卷第15頁），鬼針草係於道路旁邊，且道路非窄，被告縱有行經該處，身上衣服亦不致沾附鬼草針，故被告應係遭證人陳志偉追緝時自渠道鑽入草叢中逃逸時所沾附至為灼然，被告上開辯解，顯無可信。而被告另辯稱：證人陳志偉、張靜雯案發當時都有喝酒，應無法看清何人行竊云云，惟證人於案發前僅各喝一瓶易開罐啤酒，已如前述，且證人彭崑豪亦證稱其二人當時精神狀況都很正常（見原審卷第67頁），可徵證人陳志偉、張靜雯雖曾於案發前喝酒，但並未影響其等精神狀態，亦難據此認定其等二人恐有誤認之虞。
(二)又被告雖以前詞置辯，惟觀諸被告為警逮捕時間為凌晨2時30分許，且被告於偵查中供稱：打麻將之友人住處地處偏遠及伊之住處位在新店（見偵查卷第44頁、第81頁）及證人彭崑豪於原審證稱：案發當日下著大雨等情（見原審卷第67頁），倘若被告欲於斯時自友人楊梅住處返回新店，其理應事先以電話聯絡計程車，何有可能於下著大雨的深夜時分行走於偏遠地區欲隨機攔停計程車，顯與常情相違。再者，被告對其遭查獲地點與友人住處之距離，先於偵查中陳稱：從朋友家走了7、8分鐘還沒叫到車，即遭警方臨檢（見偵查卷第44頁），後於原審則稱： 伊剛 從友人住處離開，即為警方逮捕等語（見原審卷第32頁），並於本院供稱：伊從友人住處樓上下來即為警查獲等語（見本卷第40頁），前後供述不一，是否可信，已有可疑。況依證人彭崑豪於原審證述：被告在現場無法交代朋友的姓名及聯絡方式，後來在我們做完筆錄時，要求被告帶我們到他所稱朋友之住處，被告亦無法說出地點，帶我們到現場附近亦無法指稱朋友的住處，問被告是如何到現場，他說是從臺北坐計程車過來的，也無法交代車資是多少等語（見原審卷第67頁），於本院行準備程序時再度要求被告提供該朋友之真實姓名及住所以供查證，惟被告均未能舉證，足見被告上開辯解，應屬事後卸責之詞，洵無可採。
(三)至本案就證人陳志偉事後所尋得之螺絲起子及帽子送請刑事警察局鑑定，雖經剪取帽子部分進行DNA檢測，未檢出DNA量，而未進行DNA-STR型別檢測之鑑定結果，有內政部警政署刑事警察局99年8月24日刑警字第0000000000鑑定書（見原審卷第43頁），惟該扣案之帽子及螺絲起子業經被告於脫逃過程中丟棄於溝渠，且案發當日下著大雨，均泡在水裡等情，已為證人陳志偉、彭崑豪於原審證述明確（見原審卷第64頁、第67頁），則以當時情境，扣案之螺絲起子及帽子是否能取得生物跡證已屬偶然，尚難據為被告有無涉案之依據，故辯護人於本院請求再次鑑定，本院核無必要。另辯護人請求以行動電話0000000000號門號查詢當日邀集被告前往打麻將之友人 朱光宏 （或 朱宏光 ）之住址，並傳喚之云云，惟縱朱光宏（或朱宏光）能證明被告確有前往案發地點附近打麻將一事，然對被告打完麻將離開後究竟有無在案發地點行竊乙節，亦無從證明，自難執為被告有利之證據，而無查詢、傳喚之必要，均併此說明。
(四)綜上所述，本件被告竊盜未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之凶器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院55年台上字第547號判例、79年臺上字第5253號判例意旨足參。查本案被告竊盜時所用之黑色握柄螺絲起子
1支，為一端係塑膠握把，他端為尖銳長型鐵器之物，質地堅硬，於客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，又被告雖著手於實施竊盜犯行，惟因為被害人陳志偉發覺而自車內逃逸致不遂，業如前述，故核被告所為係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶凶器竊盜未遂罪，(該條文於100.1.26修正公布，比較結果，仍適用修正前條文)爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告前曾受上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，依法應先加後減之。原審適用刑法第321條第1項第3款、第2項(原判決據上論斷欄漏引第1項第3款、第2項，應予補正)、第25條、第47條第1項，審酌被告正值壯年，卻不思自食其力，反圖不勞而獲，到案後矢口否認犯行，態度不佳及其智識程度為國中肄業，前即有多次竊盜紀錄，素行不佳等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之螺絲起子1支因無證據證明係被告所有，而帽子1頂亦無證據證明與本件犯罪有關，乃不宣告沒收，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
三、被告簡建華經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務中華民國100年5月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國100年5月26日附錄論罪科刑依據之法條：
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。