臺灣高等法院100年度上易字第591號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第591號刑事判決

裁判日期：民國100年05月26日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第591號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告歐德權選任辯護人林憲同律師上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第989號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14574號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告歐德權基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國99年5月4日前某日起，透過電腦設備經營「金財神運動賭博網站」（網址為http://www.xz338.net/），利用網際網路工具連線至上開可供公眾上網登入之網站，再招攬 劉正華 等不特定多數人進行賭博或與不特定多數人對賭，渠等係以具有射倖性之美國職業籃球及職業棒球賽事結果為賭博標的，劉正華等賭客須先向被告歐德權取得帳號、密碼後，再透過網際網路連結上開網站，輸入帳號、密碼，之後即可就網頁顯示之賽事輸贏下注簽賭，其簽賭方式為劉正華等賭客以新臺幣（下同）1萬元押注某球隊比賽輸贏，若押中可得9千元至9千5百元不等金額，如未押中，則所下注金額即歸被告歐德權所有，被告歐德權並於每禮拜之週一與劉正華等賭客進行結算，而以此等方式經營前開運動賭博網站牟利。嗣劉正華因陸續積欠被告歐德權20萬元賭債無力償還，被告歐德權遂指示劉正華於99年5月3日晚間9時30分時許，至桃園縣中壢市○○○街與福州二街口，要求劉正華簽發面額為23萬元之本票，並書立同額借據各1紙作為擔保，約定以10日為1期，每期支付換算年息為540%之利息3萬元，並預扣首期利息之方式，貸予劉正華20萬元，而收取與原本顯不相當之高額利息。嗣於同年月14日晚間9時許（起訴書誤載為
5月4日晚間8時，業據檢察官於原審準備程序中當庭更正），在桃園縣中壢市○○○街與福州二街口為警查獲，當場扣得本票及借據各1紙。因認被告歐德權涉有刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪嫌；刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博罪嫌，及刑法第344條之重利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴人認被告歐德權涉有上開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及重利等犯行，無非係以證人劉正華之證述，及卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、金財神賭博網站登錄畫面翻拍照片、本票、借據等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，辯稱：伊沒有設置賭博網站，伊雖有借錢給劉正華，但沒有跟劉正華收取利息等語。被告之選任辯護人另以公訴人關於賭博部分並無具體舉證，而被告就本案亦無收取任何利息等語為被告辯護。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、經查：
（一）證人劉正華雖迭於警詢、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊經由同事介紹得知被告有經營職棒、職籃的網站簽賭，伊跟被告說要玩，被告遂以簡訊傳送網站的帳號、密碼給伊，並稱如伊下注1萬元，押中的話可拿9千元或9千5百元，一週以現金結一次帳，輸贏則紀錄於網站內；被告架設之賭博網站名字換來換去，如星球、國際等賭博網站，伊在上開數網站簽賭迄今共輸了2百多萬元現金，於98年5月間則積欠30萬元賭債，伊付不出來後辦理退休，退休金於同年7月份下來，其間產生2個月之利息，故該次伊支付給被告總計52萬元，上開金額皆已給付給被告。99年5月3日該次結帳伊在金財神賭博網站輸了20萬7千6百元，其中7千6百元伊給被告現金，剩下的款項被告叫伊10天內要還23萬元，伊遂簽發票面金額23萬元之本票，並於同日簽立借據等語（見偵查卷第8頁至第9頁、第31頁至第32頁、原審易字卷第21頁至第25頁），並以卷附發票日為99年5月4日、票面金額23萬元之本票及借據各1紙為佐（見偵查卷第16、17頁）。惟觀諸卷附之上開借據，其上係記載證人劉正華因借貸23萬元，而開立上開本票等節，則證人劉正華簽立上開本票之原因關係是否如其前揭所述，尚無法據以確知，而依上開借據之內容，僅能推知證人劉正華表示要償還被告23萬元之意。至本案經警依上揭證人劉正華所陳內容上網蒐證，查得卷附之金財神運動網站登錄畫面翻拍資料1紙（見偵查卷第18頁），固能證明有上開網站存在之事實，惟證人劉正華所提供之網址、帳號密碼，經警據以操作，顯示為帳號密碼錯誤，此經證人劉正華陳明在卷（見偵查卷第8頁），是並無法登入該網站，以查證該網站是否涉有賭博等犯罪情事，自不得憑以該網站首頁列印畫面翻拍照片，即遽認定該網站確屬證人劉正華所證之賭博網站，或該網站係由被告架設、並提供帳號、密碼予證人劉正華等情。且經本院遍查卷內事證，本件除證人劉正華之證述外，復無其他任何證據足以佐證證人劉正華之指述確與事實相符，從而，尚難僅據證人劉正華之前揭證述，即逕認被告有經營證人劉正華所指述之賭博網站，而有在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯行。
（二）按刑法第344條重利罪成立之要件為1.乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，2.取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，最高法院著有27年上字第520號判例意旨可資參照。而據證人劉正華於警詢、偵訊及原審審理時所證情節，其中從未敘及其有何出於急迫、輕率、無經驗而向被告借貸金錢之事實，況依其前揭證述內容可知，其所指之本案情節係其與被告間並無何借貸關係，僅存有賭債甚明，執此，證人劉正華依其所證，為償還賭債而應被告之要求簽立上開本票、借據，或因逾期清償賭償支付利息予被告，顯與一般社會交易中之貸以金錢並取得約定利息等節有異，是縱證人劉正華前開之指述為真，被告所為亦與前揭重利罪之構成要件未合。再者，被告雖於原審供稱：99年5月4日劉正華簽發票面金額23萬元之本票1紙，係因同年3月12日開始劉正華先打電話向伊借10萬元，伊當時沒有這麼多錢，所以先借給劉正華5萬元，之後3月23日劉正華再向伊借錢，並說要先給伊2萬元紅利，叫伊再借其3萬元，湊成10萬元，伊遂同意借款；之後4月3日劉正華再向伊借3萬元、4月13日再借5萬元，期間劉正華允諾多貼給伊3萬元紅利，故伊總計借給劉正華本金16萬元，劉正華並答應給伊紅利7萬元等情（見原審易字卷第27頁及反面），然被告上開所供借款予證人劉正華各情，核與證人劉正華之證述不符，且卷內查無其他證據可資證明被告前揭供述與事實相符，本院要無從據以認定被告有利用證人劉正華急迫、輕率、無經驗而貸與證人劉正華金錢之行為，此外，公訴人就被告所涉前揭重利罪之構成要件復未能舉證以實其說，自不得僅憑卷附之前開本票、借據即認定被告有何重利之犯行。
（三）至卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片（見偵查卷第11頁至第14頁、第19頁至第20頁），僅足證明被告於99年5月14日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○○街與福州二街口為警查獲，並當場扣得上開本票及借據各1紙等節，尚無法據以逕為被告有上開賭博、重利等犯行之不利認定。
（四）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告確有上開在公眾得出入之場所賭博財物等犯行之心證，復無其他積極事證足以證明被告有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以本件起訴意旨認被告歐德權所涉前開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及重利犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之前開犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨略以：依證人劉正華於警詢、偵訊及原審審理時所為證詞，及卷附99年5月4日簽發、票面金額23萬元之本票及借據各1紙，足認被告確有在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博等犯行。再原審既認被告並無上開在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博等犯行，卻又謂證人劉正華為償還賭債而簽立本票、借據，或因逾期清償所支付之利息，顯與借貸契約及約定之利息迥異等情，則原審認定之事實似有判決理由矛盾之憾。是原審認事用法實有未恰，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及重利等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。至前揭上訴意旨固指原審既認被告並無上開在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，卻又謂證人劉正華為償還賭債而簽立本票、借據，或因逾期清償所支付之利息，顯與借貸契約及約定之利息迥異等情，則原審認定之事實似有判決理由矛盾之憾一節，惟參以原審判決理由四重利部分所載，乃在於說明公訴人就重利部分所舉之證據方法，即證人劉正華證述，是否可採為證明被告有其所指重利犯行之證據，而原審細究證人劉正華前揭所證內容，以其所證內容係其為償還賭債而簽立本票、借據，或因逾期清償賭償所支付之利息，顯與一般貸以金錢並取得約定利息之情形迥異，而認定縱然證人劉正華之指述為真，亦難謂該當重利罪之構成要件，應非如上訴意旨所指原判決有認定事實似有判決理由矛盾之情，上訴意旨此部分所指容有誤會，從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年5月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官王美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年5月26日