裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國109年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第401號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高萬昌公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10806號），本院判決如下：
主 文高萬昌 犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年參月。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、高萬昌明知2-氟-去氯 愷他 命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（於民國109年2月3日新增列管）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，㈠竟基於非法販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意，以附表編號1所示之廠牌OPPO的手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）內之通訊軟體WeChat（即微信，下稱微信）、暱稱「♥暗中觀察♥老闆如何」、ID：Z0000000000a作為販毒時所用聯絡工具，於108年12月中旬某日，與微信暱稱「Benny」之 任致平 聯繫，約定以總價新臺幣（下同）1萬元購買2-氟-去氯愷他命1包（5公克）及摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（AAPE包裝），雙方達成交易毒品之合意後，相約於108年12月中旬某日晚間11時許，在新北市○○區○○路00號「統一超商天闊門市」前碰面，高萬昌以一手交錢一手交貨方式，販售上揭毒品予任致平施用。㈡復基於販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之犯意，於109年2月17日某時，以前揭方式與任致平聯繫，約定以總價1萬元販賣2-氟-去氯愷他命1包（5公克）及摻有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包5包（AAPE包裝），雙方達成交易毒品之合意後，嗣於109年2月17日晚間11時16分至57分許間，在新北市○○區○○路00號22樓之1任致平住處，由高萬昌將前開毒品以一手交錢一手交貨方式，販售前開毒品予任致平。 嗣經警 因另案於109年2月21日持搜索票在任致平上開住處執行搜索，並查獲任致平持有毒品咖啡包(AAPE)8包、第三級毒品愷他命1包及研磨盤等物，經任致平供承，員警因此循線於109年4月14日上午11時5分許，持搜索票前往高萬昌位在新北市○○區○○路0段000號4樓之居所進行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，被告高萬昌及其辯護人於本院準備程序中業已陳明：同意有證據能力、不爭執證據能力等語（見本院109年度訴第401號卷【下稱本院卷】第124頁至第125頁），此外，公訴人、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第153頁至第161頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告高萬昌固不否認於108年12月中旬某日，以微信與任致平聯繫後，於108年12月中旬某日晚間11時許，在新北市○○區○○路00號統一超商天闊門市與任致平碰面，被告並交付2-氟-去氯愷他命1包（5公克）及摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（AAPE包裝）5包予任致平，並向任致平收取1萬元；另於109年2月17日晚間11時16分至57分許前某時，再次以微信與任致平聯繫後，兩人相約在新北市○○區○○路00號22樓之1任致平住處碰面，被告有交付2-氟-去氯愷他命1包（5公克）及摻有4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包（AAPE包裝）5包予任致平，並向任致平收取1萬元之事實，惟 矢口 否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我都是依我取得毒品時之原價給任致平，我沒有從中賺取差價云云，而辯護人則辯稱：被告並不否認有交付第三級毒品成分之咖啡包予任致平，惟任致平於警詢中曾明確說被告曾向任致平表示不會賺任致平的錢，足見被告辯稱自己係原價轉讓毒品，客觀上未賺取價差，並無營利意圖，應可採信。又被告所為係轉讓第三級毒品2-氟-去氯愷他命等行為，應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰等語，為被告辯護。經查：
㈠、被告確於有上揭時、地，以上揭方式與任致平聯繫後，於上開地點與任致平碰面，並交付上揭毒品予任致平，以及向任致平收取款項之事實，業經證人任致平於警詢、偵查中證述明確（見臺北地檢署109年度偵字第10806號卷【下稱偵字第10806號卷】第235頁至第239頁、第245頁至第247頁），且為被告所不否認（見本院卷第162頁至第163頁），並有新北市政府警察局新店分局109年4月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場、扣案物品及毒品鑑驗照片、新北市政府警察局新店分局109年2月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片、證人任致平所提供微信內與毒品上游聯繫之暱稱資料、109年2月17日晚間11時1分許至11時58分許之新北市○○區○○路00號統一超商天闊門市前路口監視錄影畫面擷圖照片、109年2月17日晚間11時11分許至晚間11時58分許之證人任致平住處電梯內監視錄影畫面擷圖照片、被告所持用廠牌OPPO手機內與證人任致平間之微信聯繫與對話內容等資料附卷可參（見偵字第10806號卷第53頁至第65頁、第69頁至第75頁、第77頁、第79頁至第85頁、第87頁至第90頁）；酌以證人任致平於警詢中證稱：我遭警查獲之愷他命1包、毒品咖啡包8包都是向微信暱稱「♥暗中觀察♥老闆如何」、ID：Z0000000000a之男子所購得等語（見偵字第10806號卷第44頁至第45頁），且觀以證人任致平於109年2月21日在其住處遭警搜索時所扣得之毒品咖啡包（AAPE）8包之外包裝與被告於109年4月14日遭警查獲時所扣得之毒品咖啡包（AAPE）之外包裝相同，此有新北市政府警察局新店分局109年2月21日、109年4月14日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等資料附卷可憑（見偵字第10806號卷第53頁至第65頁、第69頁至第75頁），而被告於本院審理中自承：我於108年12月中旬、109年2月17日交予任致平之毒品咖啡包（AAPE）就是如任致平於109年2月21日為警查獲之毒品咖啡包等情（見本院卷第163頁），且被告於本院準備程序中亦供稱：我於108年12月該次交給任致平之咖啡包也是AAPE咖啡包，該咖啡包就是與我遭警查獲時之AAPE毒品咖啡包相同等語（見本院卷第34頁、第123頁），足見被告於108年12月中旬、109年2月17日交付予證人任致平之毒品咖啡包(AAPE)與被告於109年4月14日在住處遭警查獲時所扣得之毒品咖啡包（AAPE）相同。另證人任致平於109年2月21日為警搜索時所扣得之白色結晶1包（驗前毛重6.5072公克，驗前淨重6.1547公克，取樣0.0030公克，驗餘淨重6.1517公克），檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分，此有臺北榮民總醫院109年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書附卷可參（見臺北地檢署109年度毒偵字第728號卷第56頁），堪認證人任致平證稱被告有將前開毒品愷他命、毒品咖啡包(AAPE)交付予其，並向其收取金錢之事實，應屬信實，而得採信。
㈡、又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告雖否認有販賣毒品以營利之情事，且辯護人亦主張被告係原價轉讓毒品，並執證人任致平之證詞為據，惟查：
⒈被告於105年間，即因販賣毒品遭檢察官提起公訴，且經法院
判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17頁至第18頁），被告對於我國法令嚴格處罰販賣毒品一節，知之甚明，苟非有利可圖，其焉可能於108年12月中旬、109年2月27日接獲證人任致平之聯繫，得知證人任致平有毒品需求，即耗費自己之勞力、時間、費用，前往證人任致平住處附近之便利商店或在證人任致平住處交易？至證人 任致平固 於警詢中曾證稱：被告曾向其表示說不會賺其的錢等語（見偵字第10806號卷第239頁），然其於偵查中亦證稱：其不知道被告向何人購買毒品，也不知道購買的價格等語（見偵字第10806號卷第246頁），顯見證人任致平並不知被告實際取得毒品之價格，自難以其所言，為有利被告之認定。
⒉酌以被告109年4月15日於偵查中供稱：我是在2、3個月購買
毒品咖啡包（AAPE），我是以12,500元價格向販毒者購買咖啡包50包等語（見偵字第10806號卷第144頁），堪認被告為警查獲時所扣得之毒品咖啡包(AAPE)購入時間至少係於109年2月15日以前，而被告於同日偵查中，經檢察官詢問其109年2月17日當時給證人任致平多少愷他命及咖啡包，其供稱：我給任致平愷他命5公克，共收6,000元，咖啡包1包算350元等語（見偵字第10806號卷第145頁），復經檢察官提示證人任致平證述有關108年12月中毒品交易之筆錄後，被告又供稱：印象中12月中的愷他命價格比較便宜是1,200元，咖啡包的價格一樣等語（見偵字第10806號卷第145頁），復於本院羈押訊問時亦供稱：108年12月與109年2月時之咖啡包的價格沒有變動等語（見本院卷第36頁），足見被告取得給證人任致平之毒品咖啡包（AAPE）的成本價格為1包250元，然被告於109年4月15日偵查中並不否認其於108年12月中旬、109年2月17日給任致平的咖啡包價格均為1包350元等情（見偵字第10806號卷第145頁），足見被告確有從中獲取利益之事實，是被告及其辯護人前揭所辯，無從採憑。
二、綜上所述，被告確有販賣第三級毒品以營利之事實，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告所為，就事實欄一、㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院105年度台上字第2
419、2158、2787號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查、審理中均辯稱係以原價轉讓毒品予證人任致平云云（見偵字第10806號卷第23頁、第25頁、第145頁至第146頁、本院卷第38頁、第124頁、第162頁），並未就主觀上有營利之意圖此構成要件事實為坦白之陳述，自難認其自白犯罪，故無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢、又被告前因妨害自由、持有毒品案件經法院判處有期徒刑3月、4月，經法院裁定應執行有期徒刑5月確定，並於108年1月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第18頁至第21頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪經法院判刑，並予執行，甫於108年1月執行完畢，短時間內又犯情節更為重大之販賣第三級毒品之罪，足認被告有毒品犯罪之特別惡性，益徵其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策，意圖營利，販賣第三級毒品予他人，助長毒品流通，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為實屬非是；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其販賣毒品之種類、數量、獲利情形、其於本院審理中自述之智識程度、家庭生活經濟（見本院卷第166頁至第167頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文，以示懲儆。
㈤、沒收部分⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1之手機及磅秤、附表編號2所示之分裝袋，均係被告所有，且係被告用以販賣毒品予證人任致平時所用來聯絡、秤重及包裝之物，業據被告於審理時供承明確（見本院卷第161頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定予以宣告沒收。另扣案如附表編號3所示之毒品（詳細品項、數量及成分均如附表編號3所示），經鑑定後確均屬第三級毒品，有相關之鑑定書存卷可憑，均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而包裝上開毒品之包裝袋，仍有毒品之殘留物，應整體視為毒品之一部，亦應併依上該規定諭知沒收，至取樣鑑驗部分，因已用罄，自不予宣告沒收。
⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規者，
依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。經查，被告就如事實欄一、㈠、㈡販賣第三級毒品之犯行，均已取得各次販毒價金各1萬元，為被告之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，且因該等所得均未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至被告另遭警查獲如附表編號4至6所示之物，則為被告供己
施用毒品所用之物或供其日常生活所用，且無證據證明與被告所犯本案相關，業據被告供述在卷（見偵字第10806號卷第16頁、本院卷第161頁），均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官呂俊儒、黃紋綦到庭執行職務。
中華民國109年7月7日
刑事第十三庭審判長法官涂光慧
法官郭又禎法官劉庭維上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宇安中華民國109年7月7日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品名稱數量備註1廠牌oppo行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000）、電子磅秤1具、1台供被告販賣第三級毒品所用。2分裝袋2包供被告販賣第三級毒品所用。3品名555咖啡包（編號C0000000-0、C0000000-0、C0000000-0）53包臺北榮民總醫院109年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字第10806號卷第253頁第255頁)1.C0000000-0編號部分驗前毛重94.9968公克，驗前淨重77.0258公克，取樣0.3249公克，驗餘淨重76.7009公克，檢出2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮。2.C0000000-0編號部分驗前毛重94.0804公克，驗前淨重79.5930公克，取樣1.3582公克，驗餘淨重78.2348公克，檢出2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮。3.C0000000-0編號部分驗前毛重98.3638公克，驗前淨重84.2590公克，取樣1.3128公克，驗餘淨重82.9462公克，檢出2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮。均為被告所有，供己施用。品名AAPE咖啡包（編號C0000000-0）6包臺北榮民總醫院109年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(見偵字第10806號卷第255頁）驗前毛重55.7797公克，驗前淨重45.8759公克，取樣0.3379克，驗餘淨重45.5380公克，檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮。為被告所有，供己施用，與販賣給證人任致平之毒品相同款式。白色晶體1包（編號C0000000-0）1包臺北榮民總醫院109年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字第10806號卷第257頁）驗前毛重27.7461公克，驗前淨重27.2499公克，取樣0.0040克，驗餘淨重27.2459公克，檢出2-氟-去氯愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮。為被告所有，供己施用。4研磨盤1個為被告所有，供己施用毒品所用，與本案無關。5研磨卡1張為被告所有，供己施用毒品所用，與本案無關。6IPHONE6手機(玫瑰金、鐵灰)2具為被告所有，與本案無關。