臺灣高等法院96年度上訴字第1847號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1847號刑事判決

裁判日期：民國96年11月13日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1827號
96年度上訴字第1847號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃淑芬選任辯護人邱鎮北律師
莊守禮律師被告 馮文彬
江順舟 共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 被告 張劭年 選任辯護人 張迺良 律師
李振華 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1065號、第2097號，中華民國96年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第7310號暨追加起訴案號：95年度偵字第19535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
馮文彬共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，均緩刑肆年，應執行有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，緩刑肆年。
黃淑芬共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，均緩刑肆年，應執行有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，緩刑肆年。
江順舟共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，均緩刑肆年，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，緩刑肆年。
張劭年共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，均緩刑肆年，應執行有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金以銀元叄佰元折算壹日，緩刑肆年。
事實
一、黃淑芬前曾因酒醉遭 陶廣明 、 陶廣華 兄弟載至汽車旅館休憩，因懷疑陶廣華意圖對其不軌，憤而離去，離開後又發現皮包內遺失新臺幣（以下同）七千元，懷疑亦係陶廣明、陶廣華華所竊取，心中憤恨不平，且將上述遭遇告知男友馮文彬，馮文彬、黃淑芬二人亟思找尋機會報復。九十五年三月二十五日凌晨，黃淑芬假意邀約陶廣明、陶廣華二人，共同至桃園縣○○市○○路○○○號之「凱悅KTV」歡唱作樂， 陶氏 兄弟不疑有他，欣然應允赴約。黃淑芬、馮文彬準備藉此向陶氏兄弟索取財物，而由馮文彬先聯絡當時因服替代役休假中之友人江順舟，及馮文彬之同事張劭年，並請其等想法子再招呼同伴一同至「凱悅KTV」。江順舟遂商請友人 王瓏 （通緝中）帶領十餘名真實姓名不詳之成年人小弟，一行人先至「凱悅KTV」，由江順舟先開六０六號包廂，一方面招待王瓏等人，一方面等待黃淑芬與陶氏兄弟到來，其間黃淑芬尚向不知情之胞弟 黃鼎雄 ，商借黃鼎雄之不知情之女友 林美宜 陪同參與聚會，以鬆懈陶氏兄弟戒心。同日凌晨四時許，黃淑芬、林美宜與陶氏兄弟抵達「凱悅KTV」，由陶廣明開六０二號包廂後，黃淑芬、馮文彬、江順舟、張劭年、王瓏，及 王瓏攜 至之多名小弟，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由馮文彬先攜球棒闖進六０二號包廂，以黃淑芬遭陶氏兄弟欺負，及七千元金錢遭竊為藉口，向陶氏兄弟索討二十萬元賠償，其間江順舟、張劭年、王瓏，及王瓏之多名小弟均出現在六０二包廂，以此方式恐嚇陶氏兄弟，陶氏兄弟因畏懼現場多人，且來意不善，恐遭不測，不得已而應允給付，陶廣明並要求在同日晚間八時約在「凱悅KTV」交付。馮文彬見陶氏兄弟尚有不屈服之態度，遂要求張劭年再找較有經驗之道上人士幫忙，經張劭年通知後，又有兩至三名年紀較大，約三十六、三十七歲之姓名年籍不詳成年男子到六０六包廂。馮文彬等人為加深陶氏兄弟畏懼及確保依約付款取得擔保，推由王瓏派遣小弟數人，以強押之非法方法，剝奪陶氏兄弟之行動自由，將陶氏兄弟帶至六０六號包廂內，於上述兩至三名之年長「大哥」見證下，由馮文彬要求陶廣華出示證件質押予馮文彬作為擔保，因陶廣華謊稱未帶證件被識破，引發眾怒，除馮文彬強制自陶廣華處取得陶廣華之證件，並將皮夾棄置於桌上外，另於黃淑芬、馮文彬、江順舟、張劭年等人均不反對下，由王瓏率眾小弟，共同基於傷害人之犯意聯絡，分持鋁棒、酒壺、酒杯及水果盤等物，共同毆打陶廣明、陶廣華二人，致陶廣明受有前額及雙手挫擦傷等傷害，陶廣華受有頭部外傷併腦部挫傷及頭皮撕裂傷、左臉及右手第五指挫擦傷等傷害（傷害部分業據陶廣明、陶廣華撤回告訴）。馮文彬即以已持有陶廣華之國民身分證、駕駛執照、汽車行照、保險證等證件為抵押，要求陶氏兄弟於同日晚上八時，帶二十萬元前來贖回證件，致陶氏兄弟心生畏懼，祇能再次應允，上述兩至三名「大哥」亦於此時離開。嗣「凱悅KTV」服務生前來六０六號包廂找江順舟結帳，江順舟、黃淑芬、馮文彬、張劭年、王瓏，及王瓏攜同之多名小弟，另行起意，共同意圖為自己不法之所有，於陶廣明、陶廣華二人欲離開「凱悅KTV」之際，於黃淑芬、馮文彬、江順舟、張劭年均能預見而不反對下，由王瓏派遣眾上述小弟再次毆打陶氏兄弟，以此要求陶氏兄弟給付以江順舟名義開設之六０六包廂費用，致陶氏兄弟因心生畏懼，由陶廣華持其所有之信用卡，刷卡支付包廂費共計六千九百七十七元，而得財產上不法之利益。嗣經陶廣明、陶廣華報警而查知上情，並查獲黃淑芬、馮文彬、江順舟等人。
二、案經陶廣明、陶廣華訴請桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告馮文彬、黃淑芬、江順舟、張劭年均否認有前揭事實之犯行，被告馮文彬辯稱未出手毆打陶氏兄弟，未限制陶氏兄弟行動，沒有強迫他們，因為女友黃淑芬遭陶氏兄弟性侵且行竊，因而向之索討合理賠償云云，被告黃淑芬辯稱祇想向陶氏兄弟要回遺失之七千元，不知道馮文彬會要索取二十萬元，沒有強迫他們，未出手毆打陶氏兄弟，未限制陶氏兄弟行動云云，被告江順舟辯稱單純幫馮文彬，為黃淑芬討回公道，未出手毆打陶氏兄弟，未限制陶氏兄弟行動，沒有強迫他們云云，被告張劭年辯稱祇應馮文彬之邀到現場，不知道要向陶氏兄弟索賠，更無另叫該兩、三位較年長者到六０六號包廂，陶氏兄弟遭毆打時，其早已離開現場，當時其沒有在現場云云，然查被告馮文彬、黃淑芬、江順舟、張劭年於原審對於 前揭之 恐嚇取財、得利之犯行等均坦承認罪不諱（原審20897號卷第193頁），且前揭由黃淑芬邀約至「凱悅KTV」，開設六０二號包廂，以及未久即由馮文彬持球棒闖入，以黃淑芬遭陶廣華性侵及七千元遭竊為由，索討二十萬元，其後江順舟、王瓏及許多「小弟」均出現，不得不應允賠償，以及其後被「小弟」強押至六０六號包廂，因陶廣華謊稱未帶證件被識破，陶廣華之證件遭扣留，且隨後即遭包廂內眾人圍毆，無法辨識被告等是否參與圍毆，離去時又再被王瓏攜同之一批「小弟」毆打，於當時情境祇有由陶廣明代為給付六０六號包廂之費用等情，業據證人陶廣明、陶廣華兩兄弟證述，並互核相合在卷，證人陶廣明於原審亦證稱他們一人一邊硬要我過去六０六號包廂，我只好跟著去等。況證人陶廣明、陶廣華於原審為前揭證述前，與前揭之被告等人達成和解，自僅有可能偏袒被告，不可能再攀誣被告等，是其等審判中證言之可信性高，應堪採信。再證人即被告黃淑芬之弟黃鼎雄證稱當天張劭年直接到六０六包廂，我也是先到六０六包廂，後來江順舟他們要過去六０二包廂，我才跟去，當時馮文彬還沒有到，江順舟說話時，馮文彬進來，說要開二十萬元本票，陶氏兄弟不願意開，要約隔天再出來同樣地方處理，聽到這裡，我與張劭年就到六０二包廂外面抽煙了，張劭年覺得陶氏兄弟也是在混的，不好處理，表示要再叫人來，後來有三位年長的人進來了，大約四、五十歲年紀，張劭年跟他們三人講了大概的事情，他們三人就說叫陶氏兄弟進來，陶氏兄弟一進來時，就猛灌自己酒及猛道歉，與先前在六０二包廂口氣很壞，裝成自己很像出來混的，很兩極化，馮文彬進來又向那三位四、五十歲的人說了一下大概的情形，張劭年問陶氏兄弟要不要開二十萬元出來，陶氏兄弟堅持不開，就一直猛灌自己酒，猛嗑頭。張劭年、馮文彬就把他們的酒搶下來，免得他們酒醉。馮文彬或張劭年要求要把證件押在這邊這樣比較有保障等，證人黃鼎雄於原審亦證稱我知道他們（陶氏兄弟）被夾在中間進入六０二包廂（原審卷第142頁）等。證人即被告馮文彬亦坦承在六０二號包廂見陶氏兄弟似不屈服，因而要求張劭年電請較年長之友人來幫忙，張劭年才打電話找人來等語。被告張劭年始坦承係其在「凱悅KTV」電請以前認識的朋友幫忙，因為見過他身邊有在道上混的人，覺得應該有辦法，後來來的是兩個人，不是三個人，他們年紀應該是三十六、三十七歲等語。足證張劭年參與被告馮文彬、江順舟及黃淑芬所取錢財之犯行，應堪認定。復查於六０六號包廂內，陶氏兄弟遭王瓏及其他人士毆打，除據證人陶氏兄弟證述在卷外，亦據證人黃鼎雄證稱王瓏認為陶廣華稱未帶證件是說謊，因為開包廂要證件，王瓏的一些小弟就把陶廣華的包包搶過來，在 皮來 裡面找到駕照、身分證，就把證件給馮文彬。接著王瓏與其他的人就開始用拳頭打陶氏兄弟，馮文彬、張劭年、江順舟、黃淑芬都在現場但未動手，較年長者還說不要打了，後來馮文彬、張劭年、江順舟、黃淑芬送他們三名年長者去坐電梯，又聽到包廂有打架聲音，我們就跑回包廂，看到王瓏及他的小弟在打陶氏兄弟，打他們的小弟有拿圓椅子、水果盤、酒杯，王瓏要拿酒瓶要砸對方，被馮文彬或或張劭年攔下來等語。雖黃鼎雄所證稱在六０六包廂內，陸續遭王瓏及小弟毆打兩次，與陶氏兄弟所證稱僅遭一次毆打，有所出入，惟此或許是觀察角度及認知程度之不同，蓋取得陶廣華證件後，即發生毆打，隨即陶氏兄弟即欲離去，以被害人角度觀之，其等將相距甚短之兩次毆打認之成一次持續較長之毆打，非無可能，此等差異尚難謂陳述內容相核不符。是足證陶廣明、陶廣華遭毆打，且證件遭馮文彬留置，其目的在確保陶氏兄弟會如期給付二十萬元，應堪認定。又被告等均坦承其等並未給付六０六號包廂之費用即離去，且不否認其等及陶氏兄弟欲離開「凱悅KTV」時，在櫃台及電梯口間，又遭王瓏之眾小弟毆打等語。此經核與證人黃鼎雄證述亦合。輔以陶氏兄弟證稱原本不想付六０六號包廂費，惟遭毆打後，不得不給付等語，已足證陶氏兄弟受制於遭毆打之情，因而心生畏懼，始給付不屬其等開設之六０六號包廂費用。而於六０六號包廂內及包廂外之毆打，雖無證據證明被告等同有下手實行，惟王瓏既係被告江順舟請來，且王瓏等人已經在包廂毆打陶氏兄弟在先，其餘被告均足預見，其等在必要時會出手毆打陶氏兄弟，此與陶廣明、陶廣華均證述其等係王瓏所派小弟，強行自六０二號包廂，帶到六０六號包廂等語，同屬被告等所能預見且視為自己行為支配之範圍，足認被告等有將王瓏所為傷害犯行視為自己之行為以支配之意，自有犯意聯絡及行為分擔。至被告被告馮文彬、江順舟及黃淑芬所辯稱，係因為黃淑芬遭陶廣華性侵未遂及陶氏兄弟竊取七千元，所以要向陶氏兄弟討回公道及賠償等語。經訊據證人陶廣明、 遨廣華 雖均否認有黃淑芬所指行為，均證稱係因為黃淑芬喝醉酒，加上兄弟二人也想休息，所以才會帶她到汽車旅館休息等語，證人陶廣明另證稱因自己上樓睡覺，不知黃淑芬為何離去等語；證人陶廣華另堅決否認有欲性侵黃淑芬之意，而證稱其並無侵犯黃淑芬之意，因從樓上下來，看見黃淑芬一人在車內昏睡，想叫醒她去樓上，所以有碰她，結果黃淑芬大叫一聲，匆匆離去等語。惟另輔以黃淑芬於當日匆匆離開汽車旅館身影之錄影帶，以及陶氏兄弟亦不否認係經櫃檯通知，始知黃淑芬離去之情，足認黃淑芬「主觀上」確實認為其遭陶氏兄弟侵害未遂，而被告不論於警詢、偵查及審判中均陳述經由黃淑芬或馮文彬告知，而得知黃淑芬遭陶氏兄弟「欺負」之情。惟查被告等於審判中亦均坦承馮文彬向陶氏兄弟所開出之二十萬元，並非其等事先商討認為合理之「賠償」，亦無計算基礎，衡諸常情，即使加上黃淑芬主觀上認為遭竊之七千元，二十萬元之數額顯然過高，又按刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪之「恐嚇」，凡以一切言語、舉動，係基於使人提供財物為木的，足以使人生畏懼之心，均足當之（最高法院二十二年上字第一三一０號判例意旨參見），被告等見被害人陶氏兄弟在六０二號包廂內之對答，認尚未屈服及畏懼，進而由張劭年請來認為更足使被害人畏懼之年長「大哥」，以及王瓏派眾小弟，將陶氏兄弟架至六０六包廂，索取證件並圍毆，顯係以此等方法，恫嚇被害人，主觀上確有藉由此次事件，欲向陶氏兄弟索取財物之不法意圖，應堪認定，此亦為被告等於原審言詞辯論時均坦承在卷。被告黃淑芬於警詢時亦承認持有陶廣華之國民身分證、駕駛執照、汽車行照、保險證等證件，並有前揭證件由證人陶廣明領回之贓物領據、相片在卷可稽，再被告江順舟係開用六０六號包廂之人，而服務生前來請結帳時，江順舟無意付帳，此為江順舟所不爭執在卷，證人黃淑芬於原審亦稱我聽到江順舟要櫃台小姐將單子拿給陶廣華、陶廣明（原審卷第85頁），雖江順舟稱其請服務生向馮文彬收取，惟經馮文彬否認在卷，而被告馮文彬、江順舟、黃淑芬、張劭年及王瓏離去之際，均無人欲給付六０六號包廂費用，亦不知有何人結帳，此為被告等坦承在卷，反係陶氏兄弟已遭圍毆，欲離開六０六號包廂之際，竟遭服務生要求一併給付六０六號包廂費用，陶氏兄弟表示不願給付，竟又遭在電梯口欲離去王瓏所率眾小弟再次圍毆，陶廣明不得已祇好以自己之信用卡刷卡支付六０六號包廂之費用，除據證人陶廣明、陶廣華證述在卷外，並有信用卡刷卡簽單在卷可證，被告等亦均陳稱其等當時亦在電梯口前親見陶氏兄弟遭圍毆，且其等均無阻止之意，顯同將此次圍毆之行為，視為己之行為支配，而有犯意連絡及行為分擔。又有陶廣明信用卡簽帳單影本一件足證。是被告等所消費之六０六號包廂費用，係被告等共同以圍毆陶氏兄弟之舉，令其等畏懼而選擇支付，其等於上述共同恐嚇取財之犯行後，另起共同恐嚇得利之犯意，應堪認定。被告四人前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告四人之犯行，均堪認定。
二、核被告四人之所為均係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪、第三百零二條第一項之罪，及第三百四十六條第二項之恐嚇得利罪。被告馮文彬、黃淑芬、江順舟、張劭年、王瓏，及王瓏所率多名成年，惟姓名年籍不詳之人，及張劭年所電召到場之兩至三名年約三十六、三十七歲之 程年 男子，就恐嚇取財未遂罪部分，互有將對方行為視為自己行為支配之意，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告馮文彬、黃淑芬、江順舟、張劭年、王瓏，及王瓏所率多名成年之姓名年籍不詳之人，就恐嚇得利罪部分，互有將對方行為視為自己行為支配之意，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告四人於接續之一妨害自由之行為中，妨害陶廣華、陶廣明之自由行為，係一行為觸犯相同之妨害自由之數罪名，應從其一重處斷，又公訴人未能舉證證明被害人陶氏兄弟已至不能抗拒之程度，且陶氏兄弟對於被告馮文彬要求簽立本票作為擔保之要求，尚能拒絕，致馮文彬向張劭年求助，其後亦僅以交付陶廣華之證件作為擔保，其等於六０六包廂內遭毆打後，經服務生要求給付六０六號包廂費用，陶廣華猶能拒絕，始又遭來一頓圍毆，陶廣明亦證稱在包廂內儘量低姿態，待能脫身後再想辦法等語，足見被害人對於被告等所為威嚇手段，猶有抗拒能力，祇是基於「不吃眼前虧」之想法，而與被告等虛與委蛇，及至遭毆打，而應允給付財物及支付包廂費用。綜上所述，被害人等尚非至使不能抗拒而為財物之交付及利益之給與，被告等所為應構成恐嚇取財、得利罪，而非強盜罪，自更無成立加重強盜罪之可能。至被告等取得免於給付包廂費用之利益，當屬財產上之不法利益，而非積極財物，應成立刑法第三百四十六條第二項之恐嚇得利罪。檢察官認被告等所犯分別為結夥三人以上之加重強盜罪及恐嚇取財罪，容有誤會，惟恐嚇取財罪與強盜罪、恐嚇取財罪與恐嚇得利罪之罪質相同，基本構成要件共通，於未侵害事實同一性之下，起訴法應予變更，又被告四人所犯之刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪與第三百零二條第一項之罪有方法結果之牽連犯之關係，應從一重之恐嚇取財未遂罪處斷，又按恐嚇取財罪之既、未遂區別，以使人交付之所有物有無交付，即行為人是否得財為標準。最高法院二十二年非字第一一二號判例、四十年上字第一七號判例意旨參見。查被告等所為恐嚇取財行為，尚未取得被害人陶氏兄弟應允交付之財物，均為未遂犯，均應依法按既遂犯之刑減輕之。被告四人前揭所犯上開之恐嚇取財未遂罪與恐嚇得利罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告等共同於前揭時地毆打陶氏兄弟之犯行，構成刑法第二百七十七條第一項之傷害罪等，惟此部分，因陶廣明、陶廣華均於原審審判期日前撤回對被告等之告訴，有告訴人等所提出之和解書、撤回告訴狀等在卷為憑，亦據告訴人等於原審審判期日再為相同撤回告訴意旨之表示，因被告等行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬法律變更，應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用。上述本應為不受理諭知之部分，因檢察官認與前揭經起訴論罪科刑之共同恐嚇取財未遂及恐嚇得利罪，分別有牽連犯之裁判上一罪關係，爰依修正前刑法第五十五條前段之規定，此部分均不另為不受理之諭知。另按九十四年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解），被告等分別所犯恐嚇取財未遂部分、恐嚇得利罪等，其法定刑均有罰金刑主刑之規定，是就罰金主刑部分之修正，容有比較之必要。按修正前刑法第三十三條第五款關於主刑之罰金刑，原係規定（銀元）一元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第一條前段、第三條規定（含七十二年七月二十七日司法院、行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自七十二年八月一日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為十倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第二條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之），應為「新臺幣三十元」以上。修正後之刑法第三十三條第五款規定則提高為「新台幣一千元以上，以百元計算」。經新、舊法結果，自以修正前之刑法第三十三條第五款較有利於被告，而應適用修正前該條規定。再按刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，則前揭刑法規定之罰金部分，應認亦隨同修正，而在修正前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金數額係提高十倍，是修正前後所規定之罰金刑最高額之換算結果雖無不同，惟因修正後刑法第三十三條第五款已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，尚非有利於被告，依刑法第2條第1項規定應適用修正前相關規定。次按刑法修正後，有關一般未遂犯之處罰要件及處罰效果均未變更，僅於立法體例上，將原條文第二十六條前段關於一般未遂處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，使一般未遂之規定趨於完整，對被告並無有利與否之情，自無新舊法比較之問題，又按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告共犯前揭之罪，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。又修正前刑法第55條牽連犯之規定，已經修正予以廢除，亦即修正刑法就行為罪數，原則上採取一罪一罰，故犯罪在95年6月30日以前，而合於修正前刑法牽連犯規定者，從一重罪處斷，顯較修正刑法規定一罪一罰，數罪併罰對被告有利，依從舊從輕法則，應適用修正前刑法規定，再被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。末末按被告等行為後之刑法第七十四條至第七十六條關於緩刑宣告、撤銷緩刑之要件及效果均有修正，修正後刑法第七十四條第一項第一、二款，將修正前該條款不限故意或過失犯罪所受有期徒刑以上之刑之宣告之消極要件，均修正為「故意犯罪」受有期徒刑以上刑之宣告者，始不得宣告緩刑，顯較有利於行為人，雖同條第二項增列列舉法院得命犯罪行為人負擔之事項，惟該等事項究非涉及刑罰效果，且多係修正前實務審酌是否併宣告緩刑之實質考量事項，尚難謂較修正前之規定為不利，又關於應撤銷緩刑宣告之規定，修正後刑法第七十五條第一項，將修正前之故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，限於僅「受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」者，顯更有利於行為人，至修正後第七十五條之一雖增列其他「得」撤銷緩刑之宣告，惟此究係修正後放寬宣告緩刑前提要件之配套措施，是否於日後適用於行為人，尚難有定論，自難為有利與否之比較。綜上所述，比較修正前後關於宣告緩刑、撤銷緩刑之規定，當以修正後之規定較有利於行為人。此不僅與刑法施行法第六條之一明定適用修正後規定之意旨相符，亦與最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議所稱緩刑「新法施行後，應適用新法第七十四條之規定」之意旨相同。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告、原審之辯護人等於原審準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告等之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等此之陳述筆錄，均係出於其任意性所製作，自具證據能力。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟原判決既認證人陶廣明、陶廣華兩兄弟證述之被告等人「強押」其二人至六０六號包廂之部分可採，卻又認被告等人不成立妨害自由之犯行，顯有矛盾，檢察官就此提起上訴尚非無理由，又中華民國96年罪犯減刑條例業經制定公布施行，被告前揭之所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，原審未及審酌亦有未洽，公訴人上訴另認被告等人涉有強盜罪等部分為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告等均年輕力壯，被害人造成被告黃淑芬自認遭性侵未遂，固有可議，惟被告等以此為藉口，要求顯不合理之賠償，及以圍毆被害人等之手段，造成被害人心生畏懼，代為支付包廂費以獲取不法利益，未取得不法財物及取得不法利益僅六千餘元之犯罪動機、手段、所生危害，以及被告等人所涉主導或參與之程度、且已與被害人和解，有和解協議書在卷可稽，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，又被告等人之犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法均予以減刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其等應執行之刑。另被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告等人之全國前案紀錄表在卷足證。被告或為自己，或為友人出頭而因一時失慮行為，致觸犯刑責，犯後均已與被害人達成和解，被害人等均表示願意原諒被告等人，被告等經此偵查、審理及刑之宣告後，均當知所警惕，信均無再犯之虞，本院認對被告等人所宣告減得之刑均以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一款之規定，均併予宣告緩刑四年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第346條第1項、第3項、第2項、第302條第1項、第55條、第25條第2項、第74條第1款、修正前刑法第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告就妨害自由部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年11月23日被告就妨害自由部分得上訴）附錄論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。