裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第626號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第626號上訴人即被告甲○○
乙○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行）上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2007號，中華民國93年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第15623號、第16142號、第16143號、第16542號、第16543號、第16544號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○及乙○○部分撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月。
乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月。扣案含硝 甲西泮 成分之偽藥參萬玖仟玖佰玖拾顆（淨重捌仟參佰玖拾柒點捌捌公克），及如附表貳所示之包裝盒拾參個與藥錠鋁箔塑膠包裝參仟玖佰玖拾玖只均沒收。
事實
一、甲○○明知丙○○（經本院臺中分院判處有期徒刑3年6月）於臺中市○○○路○○○巷○號工廠所製造含有第四級管制藥品 硝甲西泮 成分（俗稱「一粒眠」）之藥錠，屬未經核准，擅自製造之偽藥，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國91年11月間起至92年6月間止，先以每顆新臺幣（下同）18元之價格，在其臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷22之2號7樓住處附近，向丙○○販入「一粒眠」偽藥，再於下述時地賣與 楊雪翠 。
二、乙○○、楊雪翠（經原審通緝在案）明知甲○○所提供含有第四級管制藥品硝甲西泮成分俗稱「一粒眠」之藥錠，均係未經核准，擅自製造之偽藥，竟基於意圖營利之概括犯意聯絡，推由楊雪翠出面，初於91年11月間起，以每顆20元之價格，先少量購買3000、5000顆之「一粒眠」為樣品帶至國外賣給買主，自92年4月間起至同年6月底止，再大量販入約10次左右，每次約20000至30000顆。其方式係由楊雪翠以電話與甲○○聯絡，甲○○並將之送至乙○○、楊雪翠同居之臺北市○○○路○段○○號11樓之13住處，乙○○、楊雪翠購入後則將原包裝拆封，重新分裝。乙○○並自92年4月起，以每次3萬元至5萬元不等之代價，僱用知情且與之有犯意聯絡之 蔡珠鳳 （經原審判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）、 蔡珊霓 （經原審判處有期徒刑6月確定），擔任俗稱「車手」之工作，由楊雪翠與蔡珠鳳及 蔡姍 霓3人於附表壹所示之日期，攜帶「一粒眠」偽藥，至如附表壹所示馬來西亞吉隆坡市及新加坡等地，以每顆馬幣4元、坡幣1.8元（折合新臺幣約
32元）之代價，販賣予當地不詳人士牟利。嗣於92年7月11日，警方至乙○○、楊雪翠上開居所實施搜索，當場於蔡珠鳳及蔡珊霓之行李內扣得「一粒眠」偽藥22000顆及18000顆（共淨重8400.62公克，鑑驗耗去10顆即2.74公克，尚餘39990顆即8397.88公克），及如附表貳所示之包裝盒13個與藥錠鋁箔塑膠包裝4000只（鑑驗耗費1只），並循線查獲甲○○。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯行坦承不諱，上訴人即被告乙○○則矢口否認犯行，辯稱：楊雪翠自己向甲○○購買「一粒眠」，也是楊雪翠委託蔡珠鳳、蔡珊霓運送到東南亞國家，其於警詢會承認，是因要幫楊雪翠頂罪，警員要其照著其他同案被告之筆錄唸答云云。經查：
㈠.被告甲○○之犯行除據其自白外，並據被告乙○○及原審共同被告楊雪翠於警詢及偵查供述明確，足認其確有販賣「一粒眠」偽藥之事實。又被告乙○○與楊雪翠係男女朋友關係，被告乙○○委由楊雪翠向被告甲○○購買「一粒眠」偽藥，並僱用被告乙○○之大嫂蔡珠鳳、蔡珠鳳之胞妹蔡珊霓，攜帶「一粒眠」偽藥至馬來西亞、新加坡等地銷售等情，亦據被告乙○○於警詢及偵查中供述綦詳，核與被告甲○○、原審共同被告楊雪翠及證人蔡珠鳳、蔡珊霓於警詢、偵查時供述相符。而扣案之「一粒眠」藥錠22000顆及18000顆（取10顆鑑驗，餘39990顆），經鑑定結果，確含有第四級管制藥品硝甲西泮成分，屬偽藥，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書影本（偵字第15623號卷第111頁）、行政院衛生署94年2月24日衛署藥字第0940303038號函（本院前審卷第198頁）及勘驗筆錄（本院前審卷第207頁）在卷可證。參以依楊雪翠之「外僑入出境紀錄端末查詢報表」、蔡珠鳳及蔡珊霓之「國人入出境端末查詢報表」所載，楊雪翠、蔡珠鳳及蔡珊霓確於上述時地有多次出境至馬來西亞之紀錄， 足佐其 等確如所供有攜帶「一粒眠」偽藥至馬來西亞、新加坡銷售之情事。再被告甲○○於警詢供稱係以每顆新18元購入本案偽藥，以20元賣出，被告乙○○於警詢則供稱以20元買入，約32元賣出等語，顯見彼此均有獲利。
㈡.被告甲○○於本院前審以證人身分雖稱：從頭到尾都是楊雪翠與我連絡等語（本院前審卷第79頁）。然查：被告乙○○於警詢稱：「是我委託楊雪翠代我向羅先生購買，羅先生即甲○○」等語（偵字第15623號卷第13頁反面），是甲○○稱：是楊雪翠與之聯絡等語，與被告乙○○警詢所述即相符合。且證人甲○○稱其外號「ROLAND」（本院前審卷卷第79頁）其音譯與「羅」相近，顯見被告乙○○於警詢所述，為有依據，堪以採信。又原審共同被告楊雪翠於警偵訊稱：查獲藥品是向甲○○購買，其與乙○○把買來的東西再包裝，蔡珠鳳及 蔡姍霓 是乙○○找的，是乙○○叫我買的等語（同上偵卷第16-18頁，第75頁反面-76頁），顯見被告乙○○是與共犯楊雪翠有犯意謀議與行為分工。
㈢.被告甲○○與被告乙○○販賣「一粒眠」偽藥之時間，雖其等先後之供述，與楊雪翠、蔡珠鳳、蔡姍霓略有出入，惟依被告甲○○於警詢及偵查所供，或自91年底或自91年11月間起至92年6月間止（偵字第15623號卷第25-26、78頁），與楊雪翠於警詢、偵查中稱91年11月間起，最後92年6月下旬等情相符（偵字第15623號卷第16-18、75頁反面-76頁），警詢及偵查之時間距案發時間較近，記憶應較清晰，是本案犯罪時間之起迄應係自91年11月至92年6月間。又本案買賣「一粒眠」偽藥之數量，雖被告與證人所述亦不一，然查本案與被告甲○○接洽之人係楊雪翠，是彼二人對買賣之數量應較清楚。而依被告甲○○於警詢、偵查、原審均稱買賣10餘次，每次約5000至30000顆不等，於原審並稱自92年4月間起賣10次左右。於本院審理時並加說明前後供述不一是因為楊雪翠前面幾次是買樣品帶到國外看看，之前每次拿3000、5000顆，到後來才1、2萬顆等情，核與楊雪翠於偵查中稱開始是少量等語（同上偵字卷第76頁）相符，是被告甲○○販予被告乙○○及楊雪翠之數量並非固定，僅能以概數估之。再參以被告乙○○於偵查中稱自92年4月間開始賣，亦與證人楊雪翠、蔡珠鳳、蔡姍霓之入出境時間相符，是被告乙○○及楊雪翠應係自92年4月起才開始大量至國外販賣。又楊雪翠於警詢表示向甲○○買入「一粒眠」偽藥後有拆裝再重新包裝，是蔡珠鳳、蔡姍霓帶至國外之藥錠數量，未必與被告甲○○販賣之數相符，自不得以攜至國外之數量反推買賣之次數與數量。綜上所述，本案犯罪時間及買賣偽藥之數量，應以前述認定為是。
㈣.被告乙○○雖辯稱其警詢認罪是要幫楊雪翠頂罪，警詢筆錄是警員要其照其他同案被告之筆錄唸答云云。惟經本院前審勘驗被告乙○○警詢之錄影帶，並無被告乙○○拿起別人筆錄閱覽之情事，而是警員離開後，被告乙○○翻看桌上筆錄，有勘驗筆錄在卷可參（本院前審卷第51頁）。而證人即製作被告乙○○筆錄之警員 黃文秋 ，證稱不可能拿共犯筆錄給被告看，也沒有邊做被告筆錄邊看共犯筆錄，不記得當時桌上有何東西等語（本院前審卷第76頁），是被告乙○○所辯與事實不符，尚難採信。
㈤另被告乙○○辯稱：在警局有比手勢並小聲叫蔡珠鳳、蔡珊霓將責任推給其乙節。查證人蔡姍霓證稱：「警詢時蔡珠鳳說把所有責任推給乙○○，蔡珠鳳說乙○○要上廁所時，經過我們這裡，有比手勢及口形，叫蔡珠鳳把責任推給他，不過我沒有看到」等語（本院前審卷第72頁）。證人蔡珠鳳證稱：「乙○○比手勢，叫我推給他，用雙手比向自己，很小聲說全部給我，蔡姍霓有看到比手勢，有無聽到不知道」等語（本院前審卷第73-74頁），就有無看到被告乙○○比手勢之重要情節，二位證人所述完全相反，其可信度，已然有疑。況證人蔡姍霓於警詢供稱幫被告乙○○與共犯 楊翠雪 運送，至其住處，二人將東西準備好，並詳述其過程（偵字第15623號卷第22頁反面、第23頁），並未將責任全推給被告乙○○，而證人蔡珠鳳於警詢亦提及楊雪翠（同卷第20頁反面），顯與被告乙○○所稱由其扛責任情形不符。參以證人黃文秋證稱：被告去廁所時，有警員跟著，也上手銬，不可能會跟蔡珠鳳串供等語（本院前審卷第76頁），是被告乙○○所辯，已有瑕疵可指，不能採信。再者，被告乙○○雖稱：被抓到看守所後，決定不要扛責任，也沒通知蔡珠鳳姊妹要翻供云云，然被告乙○○係於93年2月17日在原審供稱是楊翠雪所為，其幫忙頂罪（原審卷第52-53頁）；於原審次一庭期，證人蔡珠鳳及蔡姍霓隨即改稱是楊翠雪所為（原審卷第117頁、第120頁），益見蔡珠鳳、蔡珊霓改稱是楊翠雪所為之說詞，係受被告乙○○影響。另證人蔡珠鳳於原審稱：在偵七隊，乙○○從我們旁邊走過去，就說全部都說我等語（原審卷第117頁），與其於本院前審所證之比手勢之情節，又不相符，且被告乙○○係證人蔡珠鳳丈夫之親弟，而證人蔡姍霓為證人蔡珠鳳之妹，其等具親戚關係，已難期不偏頗，又有上開瑕疵可指，是證人蔡珠鳳及蔡姍霓事後翻異之詞，不能據為有利被告乙○○之證據。
㈥.至被告甲○○雖稱本案與其在本院台中分院審理之案件係同一案件（下稱臺中案件）。惟查臺中案件之犯罪事實為：甲○○明知丙○○製造第四級毒品硝甲西泮，亦明知自稱「 邵天福 」者委託其購買上開毒品，係為轉手販賣，竟自92年11月間起迄93年1月15日止，連續10餘次，由甲○○以電話與丙○○聯繫每次欲購買之數量，並約定以虛構之「 陳大中 」為收貨人，由其至「超峰快遞」、「大榮貨運」等物流貨運站領取包裹，或由丙○○親自送交，甲○○再將販入之毒品交付「邵天福」轉賣他人，每次從中抽取3萬元至4萬元不等之佣金。查被告甲○○臺中案件之犯罪時間，係自92年11月間起，與本案罪行為之終了時間92年6月間，已經相隔5月左右，於客觀上已難認時間緊接。又被告甲○○本件為警查獲解送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官時稱：願協助警方緝拿上游等語（偵字第15623號卷第78頁），因而具保獲釋，顯見其時應有悔悟之意，則其後再犯，應係另行起意為之，難認與本案有何概括犯意。再被告甲○○本案之犯罪動機，在於販入含硝甲西泮之「一粒眠」偽藥後，以較高之價格轉售被告、楊雪翠賺取差價牟利，臺中案件係接受案外人路「邵天福」之委託，代之向案外人丙○○購買含硝甲西泮成分之藥物，每次獲取3、4萬元佣金等情，業據被告甲○○供述明確，並有臺中地方法院93年訴字第1318號判決書在卷可參，一為賺取買賣之價金，一為賺取仲介之佣金，態樣截然不同，自難認為被告甲○○係基於概括犯意為之。是臺中案件與本案不能認有裁判上一罪之關係，本院不得併予審究，被告甲○○請求併為審理，於法未合。
㈦.起訴意旨認扣案含第四級管制藥品硝甲西泮成分之「一粒眠」藥錠，係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於藥事法第22條規範之禁藥部分，然本件藥錠於被告行為時尚非經主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦無證據證明扣案物品係未經許可輸入之藥品，不能認係禁藥，且被告甲○○供稱係在臺製造等語，足認定該等藥物係屬未經核准，擅自製造之偽藥，此部分起訴事實，應予更正，附此敘明。
二、查被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例於93年1月9日修正公布，將硝甲西泮列為修正後毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，販賣硝甲西泮依同條例第4條第4項規定：「處3年以上10年以下有期徒刑」，而被告行為時之處罰法律藥事法第83條第1項係定「處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」是被告行為時、行為後法律既均處罰之規定，就法律之變更自應以刑法第2條第1項為適用之依據。經比較上開2法條規定之結果，以適用被告行為時之藥事法第83條第1項規定有利於被告。核被告所為，均觸犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告乙○○及楊雪翠，分別與蔡珠鳳、蔡珊霓就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告甲○○販賣「一粒眠」偽藥予被告乙○○及楊雪翠，屬於買、賣雙方之相對立地位，難認被告甲○○與被告乙○○、楊雪翠、蔡珠鳳、蔡珊霓間，有何犯意聯絡或行為分擔，檢察官認被告甲○○亦應論以共同正犯，尚有未洽。被告甲○○、乙○○上開多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另檢察官雖僅起訴被告二人之自92年4月起至同年6月間之犯行，未論及被告二人於91年11月間至92年3月止之犯行，惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①有關扣案偽藥，被告甲○○已賣予被告乙○○之共犯楊雪翠，已非其所有，且原判決理由欄二之八，亦說明係被告乙○○所有，依刑法第38條宣告沒收，惟主文欄卻又於被告甲○○項下宣告沒收，已有矛盾。②原判決事實欄記載：乙○○與楊雪翠向甲○○購買，理由欄一第6行卻稱：本件係被告乙○○委由被告楊雪翠向被告甲○○購買，其事實與理由並不一致。③扣案偽藥鑑驗費去10顆，僅餘39990顆，原判決主文誤諭知沒收40000顆，亦有未洽。④原審就被告自91年11月至92年3月間之犯行漏未認定，買賣數量之認定亦與事實不符，均有未洽。被告乙○○上訴否認犯行，被告甲○○上訴求從輕量刑，宣告緩刑，均無理由，惟原判決關於被告二人部分既有上述可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告兩人販賣偽藥數量非少、次數頻繁，犯罪所生危害非輕，犯後態度及前科等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月。本件查獲含第四級管制藥品硝甲西泮成分之「一粒眠」偽藥，經本院前審勘驗結果，原計40000顆，淨重8400.62公克，鑑驗耗費10顆2.74公克，尚餘39990顆8397.88公克，包裝盒有13個，藥錠鋁箔塑膠包裝係10錠裝，扣除鑑驗10顆耗去1只外，應餘3999只（見本院前審卷第207頁），均係被告乙○○與共犯楊雪翠所有，且為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國95年5月12日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國95年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
附表壹：
┌─┬─────────────┬───────────┬───────┐│編││入出境紀錄││││入出境日期├───┬───┬───┤前往地點││號││蔡珠鳳│蔡姍霓│楊雪翠││├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│一│92.04.01出境92.04.02入境│ˇ││ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│二│92.04.03出境92.04.04入境│ˇ││ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│三│92.04.18出境92.04.19入境│ˇ││ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│四│92.04.21出境92.04.22入境│ˇ││ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│五│92.04.29出境92.05.01入境│ˇ│ˇ│ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│六│92.05.12出境92.05.14入境│ˇ│ˇ│ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│七│92.06.12出境92.06.14入境│ˇ│ˇ│ˇ│馬來西亞吉隆坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│八│92.06.20出境92.06.21入境│ˇ│ˇ││新加坡│├─┼─────────────┼───┼───┼───┼───────┤│九│92.07.07出境入境│ˇ│ˇ││新加坡│└─┴─────────────┴───┴───┴───┴───────┘附表貳：
一、①喜年來蘇打餅乾盒裝4500顆x2（盒）=9000顆②義美杏仁巧蘇餅乾盒裝3000顆x7（盒）=21000顆③義美椰奶巧蘇餅乾盒裝3000顆x1（盒）=3000顆④利達盛香杏仁蘇餅乾盒裝1500顆x1（盒）=1500顆⑤利達盛茶香蛋捲餅乾盒裝1500顆x1（盒）=1500顆⑥喜年來蘇打餅乾盒裝3990顆x1（盒）=3990顆
二、每10錠以鋁箔塑膠包裝，扣除鑑驗10顆耗去1只外，應餘3999只鋁箔塑膠包裝。