裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第502號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第502號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李慧萍選任辯護人彭大勇律師
林士龍律師 郭栢浚 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第9094號），本院判決如下：
主文李慧萍犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年。
李慧萍被訴轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品部分，均無罪。
事實
一、李慧萍於民國104年間因施用第二級毒品，經本院104年度簡字第1607號刑事簡易判決判處有期徒刑3月（易刑從略），於同年9月7日確定，並於同年月20日執行完畢。
二、李慧萍於105年7月26日上午10時46分接獲 黃介源 行動電話，得知黃介源於同日上午9時許駕駛車牌號碼000-0000號小客車遭警查獲持有毒品（本院106年度訴字第159號黃介源施用第一級毒品及持有第二級毒品案件）而遭警帶回民權派出所偵辦，並因毒癮發作而委請其找尋 美沙冬 供解癮後，即於同日上午11時55分至同日下午1時20分許，與至派出所代黃介源取車並拿取黃介源未扣案之行動電話等未扣案物之 吳俊毅 聯繫能否至嘉南療養院替黃介源掛號拿取美沙冬，於確認無法自醫院取得美沙冬後，李慧萍即基於轉讓禁藥美沙冬之犯意，於同日下午3時10分許，聯絡吳俊毅至其位在臺南市○區○○路○○○巷○弄○○○號住處（由 林正義 胞妹出名承租，下稱新興路住處）旁之日新公園後，將其綽號「 小真 」友人先前留在新興路住處冰箱內之非法自醫院門診攜出之美沙冬藥劑1份，持往公園與吳俊毅會面，將該藥劑倒入吳俊毅準備之飲料，再由吳俊毅將該飲料持往臺南地方檢察署外，於同日下午4時8分至同時20分間，將該飲料交由經檢察官訊問後釋放之黃介源飲用。
三、嗣黃介源所犯販賣第一級毒品等案件於105年12月22日一審判決後（本院105年度訴字第621號，經同判決定應執行刑為有期徒刑12年），為求能減刑，於該案二審審理中（臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第141號）指訴李慧萍為伊販賣毒品上游（惟二審法院認定李慧萍非該案上游，最高法院106年度台上字第2980號判決亦維持二審認定），而供出上開伊於105年7月26日自李慧萍取得美沙冬施用，並指稱伊於同日經檢察官飭回後，李慧萍另轉讓及販賣海洛因與伊（參見本判決無罪部分），始查知上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分偵辦。理由
壹、有罪部分
一、㈠被告及辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外陳述，均同意有證據能力（本院卷㈠第32反面頁），本院審酌該等陳述，無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，且適於為證據，逕依刑事訴訟法第159條之
5規定認均有證據能力（最高法院97年度台非字第5號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨參照）。
㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，均屬書證
或物證性質，亦無事證認有違背法定程式或有偽變造所取得之排除事由，均有證據能力。
二、證據依據㈠被告就事實欄二所示之其接獲黃介源電話後，與吳俊毅未能
自門診取得美沙冬後，由其將「小真」先前留在新興街住處冰箱內之藥劑摻入吳俊毅準備之飲料，再由吳俊毅將飲料持往交付黃介源之事時，於偵訊及審理均坦承不諱，並曾於偵查中坦承轉讓美沙冬之犯行（他卷第46正反頁），核與證人黃介源、吳俊毅證述情節相符，並有附表所示之微信訊息可佐，堪認被告有轉讓美沙冬與黃介源之犯行。
㈡被告雖於審理否認犯行，辯稱其不知該藥劑係何物，辯護人
亦以無證據可證明該藥劑係美沙冬為由為被告辯護，然以，被告於偵訊坦承該藥劑係他人自戒癮門診攜出，顯見被告知悉該藥劑來源，而可確知該藥劑確係美沙冬外，黃介源亦於偵查及審理證稱伊先前接受過戒癮治療，故伊當日一飲用吳俊毅交付之飲料，即知悉飲料內摻有美沙冬等語，是被告所辯，不足採信。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告轉讓犯行，堪能認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠⑴美沙冬為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬管制
藥品管理條例第2條規定之第二級管制藥品，並為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥（衛生福利部食品藥物管理署107年7月27日FDA藥字第1079902529號函參照，本院卷㈡第96頁）。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰規定，故行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品予他人，其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。⑵藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是就轉讓同屬禁藥之第二級毒品犯行，除轉讓達一定數量（依98年11月20日修正之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）、或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決要旨參照）。
㈡本案被告係將他人至門診非法攜出之美沙冬轉讓予黃介源，
依門診單次服用劑量（美沙冬初始劑量，通常每天20-30mg），顯未達淨重10公克以上，是被告就事實欄二所示之轉讓美沙冬予黃介源，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又被告雖係透過吳俊毅將美沙冬轉讓交付與黃介源，惟依本案事實，吳俊毅係受黃介源請託向被告拿取美沙冬，應認吳俊毅同黃介源同屬轉讓對向行為之受讓方，尚無與被告成立共同正犯之餘地，附此敘明。
㈢被告有事實欄一所示之有期徒刑罪刑執行完畢紀錄，其於有
期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告明知黃介源係遭警查獲帶至警局偵辦，且知悉美
沙冬係屬禁藥，依法僅能於門診服用，竟將他人非法自門診帶出之美沙冬，擬透過吳俊毅交付正遭檢警偵辦之黃介源服用，雖黃介源其後實際取得服用時間係在經檢察官飭回後，惟被告於交付美沙冬與吳俊毅時，既已明知黃介源現仍在檢警拘束監管中，其仍決意為轉讓，顯無視公權力查緝非法毒品，所為顯屬非是，是茲斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、未因本案犯行而獲得利益，犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
貳、無罪部分
一、公訴意旨以：吳俊毅將摻有美沙冬飲料持往地檢署交由黃介源飲用後，於「同日16時29分許，吳俊毅再駕駛車輛載黃介源至李慧萍上揭住處，二人至該住處內後，李慧萍無償將一支摻有海洛因成份之針筒交予黃介源當場注射施用抵癮。未久，黃介源向吳俊毅拿取該日上午交予其保管之金錢，取出新臺幣（下同）8000元交予李慧萍，李慧萍復將1包海洛因販售予黃介源後，吳俊毅與黃介源便離去。」（參見起訴書犯罪事實欄記載）之起訴事實，認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌、同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力，若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。就毒品危害防制條例規定之毒品犯罪，其中製造、運輸、販賣（以上第4條）或意圖販賣而持有（第5條）、非法使他人或引誘他人施用（第6、7條）、轉讓（第8條）、施用（第10條）、持有（第11條）毒品者，如供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，同條例第17條第1項規定，得減輕其刑，是為擔保上開證人（即得獲減刑規定利益之犯行者）所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則（最高法院97年度台上字第1640、1155號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告有起訴事實所載之轉讓及販賣海洛因予黃介源之犯嫌，係以黃介源、吳俊毅之證言、附表所示之黃介源行動電話之當日微信通訊紀錄為據。被告雖於偵查及審理坦承當日黃介源經檢察官飭回後，有至其新興路住處，惟均否認其有轉讓或販賣海洛因與黃介源，並於審理辯稱黃介源至其住處，係因黃介源於警局時，其有聯絡拜託人前往關心，黃介源行動電話內之當日11:28至11:59間其傳送「有叫人打去」、「因他們再開會比較不便」訊息，即係向黃介源告知其有拜託人，故黃介源於當日釋放後即前來答謝，而黃介源當日僅至該住處一次。經查：
㈠本案偵查過程⒈黃介源於本院105年度訴字第621號販賣第一級毒品案件偵
審中，未供出上游，嗣該案於105年12月22日判決，黃介源提起上訴，並於105年4月24日在看守所由吳俊毅前來會客時，由黃介源告知伊指證被告為伊毒品上游，要吳俊毅作證指證於本次伊遭民權派出所員警查獲經檢察官飭回後，被告於同日有轉讓及販賣海洛因與伊，吳俊毅表示如作證可幫伊減刑，願意出來作證，並表示渠知道民權派出所該次後，黃介源即以提示方式向吳俊毅告知當日情節後（本院卷㈠第162-165反面、186頁），具狀向檢察官陳報傳訊吳俊毅為證人（他卷第1頁）。
⒉檢察官於同年4月28日收受黃介源聲請狀，先後傳訊黃介源
、吳俊毅、被告、林正義後，於同月18日提起本件公訴，其過程略以：
⑴於同年5月8日訊問黃介源、吳俊毅，①由黃介源先證稱：
當日伊經檢察官飭回後，於附表同日16:29分訊息後約10分鐘，伊與吳俊毅抵達被告新興路住處，伊在樓下咳一聲，林正義幫伊開門，伊與吳俊毅一起上樓，伊以8千元向被告購得半兩海洛因，伊當場確認為海洛因即施用解癮（他卷第20頁）。②再由吳俊毅證稱：渠當日將被告摻入美沙冬之飲料交給黃介源飲用後，黃介源仍不舒服，就一起至被告新興路住處，屋內當時有被告、林正義及1名女子，被告先拿1支內有海洛因之針筒讓黃介源施用解癮，黃介源自渠當日上午至警局領回之扣案現金中抽取部分交付被告，被告就拿1包海洛因交付黃介源（他卷第22頁）。
⑵於同月10日傳訊被告，被告坦承當日其有將他人自門診攜出
之美沙冬轉讓黃介源，黃介源於釋放後有與吳俊毅至其新興路住處，但黃介源未向其索取毒品（他卷第46正反頁）。⑶於同月18日提訊林正義，由林正義證稱：伊先前有轉讓及販
賣甲基安非他命與吳俊毅，黃介源通常都是前來該處找伊，印象中黃介源遭民權派出所員警查獲該次，於當日釋放後有來找伊，但當時被告、吳俊毅是否有在場，伊已無印象（偵卷第29-30頁）。
㈡依上開偵查過程，本件黃介源指訴被告轉讓及販賣海洛因予
伊，係為求自己販賣第一級毒品案件減刑，是黃介源之證言本質上存有較大虛偽危險性，為擔保陳述內容之真實性，應有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑，而得確信為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照）。經查：
⒈黃介源雖於偵訊及審理證稱其與吳俊毅係於當日飭回後隨至
被告新興街住處（於偵訊稱係同日下午4時29分後約10分鐘抵達，審理稱係同日下午4、5時抵達），並於審理稱當日伊僅至該住處一次，惟依附表所示之黃介源行動電話微信訊息內容，黃介源於同日下午4時8分警檢察官飭回後，雖於同時29分與被告為語音通話，並由被告留言「公園」，惟黃介源於同日晚間10時40分許始抵達該住處樓下並聯絡被告後，由被告開門讓黃介源上樓，是黃介源證稱前往被告新興路住處時間，已有與客觀事證不符之疑義。
⒉吳俊毅雖於偵訊證稱渠陪同黃介源至被告新興路住處，並目
擊由被告先提供海洛因針筒供黃介源施用後，由黃介源購買
1包海洛因（卷頁詳前），惟吳俊毅於審理卻稱被告當日係販售1包海洛因、1包甲基安非他命與黃介源（本院卷㈡第12-15頁），除與偵訊證述不同外，黃介源於偵訊及審理均未證稱當日伊有購買甲基安非他命，是吳俊毅證稱之目擊購買毒品過程證言，是否屬實，亦已有可合理懷疑之處。
⒊本案被告固坦承黃介源當日經檢察官飭回後與吳俊毅至新興
路住處一次，與黃介源稱當日僅至該處一次相符，惟吳俊毅於偵訊證稱當時屋內有渠、黃介源、被告、林正義及1名女子，而林正義又證稱當日黃介源至該住處係找伊，未提及黃介源有以針筒施打海洛因甚或取得毒品，被告則自始否認當日有轉讓及販賣海洛因與黃介源，參酌前述事證歧異處、黃介源與吳俊毅之看守所會見錄音、林正義於當時亦涉有其他販賣第一、二級毒品犯行（本院106年度訴字第204號），黃介源當日至被告新興路之緣由與實際情形，是否確如黃介源、吳俊毅所述，顯非無疑。
⒋黃介源於遭民權派出所查獲後之檢警偵訊中自陳當日遭警查
獲之毒品上游係另為「黑狗」之人，並於本案審理坦承該日查獲毒品與被告無關，是黃介源係另有海洛因、甲基安非他命毒品上游，且被告其後於同年8月4日因販賣毒品遭警依通訊監察資料查獲時（即本院105年度訴字第621號），而本案除黃介源、吳俊毅證言及附表微信訊息外，並無其他證據可佐證被告於當日確實有自被告取得半兩海洛因，而黃介源、吳俊毅證言又有上開疑點，依前述說明，自難逕將吳俊毅證言與附表微信訊息作為黃介源證言之補強證據。
四、本件依現存卷內證據，並無積極證據可認被告有起訴書所指之轉讓及販賣海洛因與黃介源之犯嫌，依上開二之法律規定與裁判法則，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林容軒提起公訴，檢察官周韋志、蔡佰達到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第八庭審判長法官洪榮家
法官張郁昇法官陳世旻┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：黃介源行動電話與被告對話畫面（含語音訊息之勘驗譯文）│├─┬───┬───────────────────────────────────────────────────────┤││時間│通話內容（左欄：被告。右欄：①黃：黃介源。②吳：吳俊毅）│├─┼───┼───────────────────────────┬───────────────────────────┤││10:46││黃：【文字訊息】妹啊我啊介我民權派出所│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【語音通話】（通話時長：01:33)││├─┼───┼───────────────────────────┼───────────────────────────┤││11:28││黃：【文字訊息】在嗎│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【文字訊息】喔有叫人打去││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││黃：【文字訊息】那現在是等看怎樣…等聯絡嗎│├─┼───┼───────────────────────────┼───────────────────────────┤││11:55│被：【文字訊息】等會告訴我│││││被：【文字訊息】因他們再開會比較不便││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││黃：【文字訊息】在拜託麻煩一下…謝謝│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【文字訊息】我知道我也在竟量差在他們在開會││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││黃：【文字訊息】謝謝│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【文字訊息】我想告訴你你電話不用給他看││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││吳：【語音訊息】沒阿沒阿可能給人家看呢，那個，我是幫介│││││源將手機領回來的呢，領回來呢。│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【語音通話】（通話時長：01:47）。│││││被：【語音通話】（對方已取消）。│││││被：【文字訊息】你現再先去幫他報名喝美莎通。│││││被：【文字訊息】然後說自費然後過一下子說他人剛出去買東│││││西不知道怎麼了沒消息至少有記嚕。││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││吳：【語音通話】（通話時長00:41)│││││吳：【語音通話】（通話時長00:33)│├─┼───┼───────────────────────────┼───────────────────────────┤││13:00││吳：【文字訊息】源麻煩你打通電話給他0000000000│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【語音訊息】是誰？那這支是誰呀，黑他怎麼有這支手機│││││呀││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││吳：【文字訊息】介源│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【語音訊息】喔…阿他有這支手機嗎？│││││││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││吳：【文字訊息】他自己的留一支給他聯絡事情的ㄝ│││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤│││被：【語音訊息】我打給他叫他接一下│││││││├─┼───┼───────────────────────────┼───────────────────────────┤││13:11││吳：【文字訊息】我打也沒接…它交代說要我去找妳一下…要│││││我跟妳說一下話…那方便去哪找妳呢│├─┼───┼───────────────────────────┼───────────────────────────┤││13:15│被：【語音訊息】（無對話）│││││被：【語音訊息】你誰？你人誰?││││├───────────────────────────┼───────────────────────────┤││││吳：【語音訊息】我， 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如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝盈敏中華民國107年12月26日【附錄】本案論罪科刑法條藥事法第83條（現行條文／民國104年12月02日）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。