裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1196號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第250號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15784號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院94年核退毒偵字第2600號；95年度毒偵字第1964號、3109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品安非他命壹包（重零點伍壹公克）沒收銷毀之，扣案之電子磅秤壹台、海洛因殘渣袋貳拾伍個、分裝袋壹包、分裝杓貳支及玻璃球壹個均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，於89年12月30日縮刑期滿執行完畢。復於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至94年3月1日認無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署以93年度毒偵字第2597號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8月9日起至95年3月1日間，分別在臺北縣樹林市○○街○○號5樓及臺北縣新莊市○○路○○號等租住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合放在玻璃球內以燒烤產生煙霧吸用之方式，先後多次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。 嗣經警 先後於：（一）94年8月10日18時許，因駕駛車號00-0000號之自用小客車於行經臺北縣土城市○○路環河二橋時（往三峽方向）肇事（所涉過失致死罪已經原審判決確定在案）被查獲，經警採取其尿液送驗；（二）94年8月17日18時10分許，在台北縣新莊市○○路○○號查獲；（三）94年12月15日20時許，在臺北市○○區○○○路○○號前因路檢查獲；（四）95年3月1日18時15分許，在台北縣樹林市○○街○○號5樓查獲，並扣得甲○○所有供施用之安非他命1包（重0.51公克）及其所有供施用海洛因及安非他命所用之電子磅秤1台、海洛因殘渣袋25個、分裝袋1包、分裝杓2支及玻璃球1個。而並經警先後於上開時地查獲甲○○後，採取其尿液送請檢驗結果，發現均呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送原審法院及本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有經警先後於上揭時地查獲被告所有供施用之上開毒品安非他命1包、電子磅秤1台、海洛因殘渣袋25個、分裝袋1包、分裝杓2支及玻璃球1個等物扣案可參，而被告先後於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發現呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司於94年12月23日所出具之濫用藥物檢驗報告1紙及台灣檢驗科技股份有限公司於94年9月15日、9月15日、95年3月15日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書3紙在卷可參。是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告於93年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至94年3月1日認無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2597號為不起訴處分確定等情，業據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於強制戒治執行完畢後五年以內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪﹔至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪﹔而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後數次觸犯構成要件相同之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），又刑法第55條規定之想像競合犯，於此次刑法修正時，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），依被告本件犯罪情節，經綜合比較法律適用結果，被告同時連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品犯行，適用較有利於被告之修正前刑法第56條之連續犯規定，則被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪之想像競合犯，自同應適用修正前刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，以免法律割裂適用，至公訴意旨認被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，尚有誤會，附此敘明。又公訴人雖僅就被告94年8月9日之施用第一級毒品及第二級毒品犯行提起公訴，惟被告其餘上揭施用第一級毒品及第二級毒品犯行因與起訴之被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行具有修正前刑法第56條及第55條連續犯、想像競合犯之裁判上一罪之關係，並經檢察官移送併案審理，應為起訴效力所及，本院自應併予審理；又被告甲○○前於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月確定，於89年12月30日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，惟依被告因本件犯行而適用之連續犯及想像競合犯，既均適用修正前刑法第56條及第55條之規定，就被告累犯之適用，同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，並遞加重其刑，以免法律割裂適用。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於94年8月17日為警查獲後，復仍續行施用第一級毒品及第二級毒品至95年3月1日，而此部分被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，與公訴人起訴被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實間，具有修正前連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，原審就此疏未併予審理，尚有未洽，至被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，均應適用舊法之連續犯、想像競合犯及累犯規定，此均與原判決適用之法律相同，就此部分自不構成撤銷之事由，附此敘明。本件檢察官上訴意旨以原審疏未併予審理被告迄至95年3月1日施用第一級毒品犯行係屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數，迭因施用毒品觸法，經被查獲仍未能戒絕毒癮，其因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。扣案之毒品安非他命1包計重0.51公克，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之﹔另扣案之電子磅秤1台、海洛因殘渣袋25個、分裝袋1包、分裝杓2支及玻璃球1個等物，係被告所有供施用毒品海洛因及安非他命所用之物，為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案之注射針筒4支，雖係被告所有，惟並無證據足認係被告供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年8月25日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官吳啟民法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國95年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。