裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第822號民事判決
裁判日期：民國108年01月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度訴字第822號原告 龔壽生 被告周 楊碧雲 即 周隆 之繼承人
賈海輝 即周隆之繼承人 周聰明 遺產管理人 周明珠 即周隆之繼承人 周明華 即周隆之繼承人 周聰發 即周隆之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落嘉義市○○段○○○○號土地，以嘉義市地政事務所民國69年6月2日嘉地登2字第6327號，擔保債權總額新台幣（下同）70萬、抵押權人為周隆之普通抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力（民事訴訟法第56條第1項第1款）。而認諾屬前開所稱不利益。查被告賈海輝雖認諾原告之請求，但原告請求其餘被告應於辦理系爭第一順位抵押權繼承登記後共同將系爭第一順位抵押權予以塗銷該請求標的對各繼承人間為公同共有，其訴訟標的對於前開共同訴訟之各人必須合一確定，則依前開說明，被告賈海輝雖認諾原告之請求，然對前開全體被告不生認諾之效力，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）周隆於74年9月5日死亡，其繼承人計有 周楊碧雲 、周聰明、周明珠、周明華、周聰發，又周聰明於103年11月23日死亡，其繼承人均拋棄繼承，並經新北地方法院107年度司繼字第2278號裁定選任賈海輝為遺產管理人。
（二）原告所有之坐落嘉義市○○段○○○○號面積53平方公尺所有權全部之土地（下稱系爭土地），於69年6月2日以嘉地登2字第6327號，由被告之被繼承人周隆設定70萬之普通抵押權，然原告與周隆間並無債權債務關係，也忘記請周隆為塗銷，縱有借貸關係，亦因超過35年而時效消滅。
（三）並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）被告之被繼承人周隆經營進口蘋果，69年間時任青果工會理事長，原告積欠周隆水果貨款70萬，因原告無力償還，而予以借用且設定系爭抵押權。嗣後再以其妻所有坐落板橋房屋予以保證，約定一年還款，詎料原告屆期並未還款。又周隆曾以存證信函數次請求返還借款，但原告均未回應，被告並無請求權因不行使而消滅。
（二）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：系爭土地為原告所有，並於69年6月2日設定抵押權予周隆。
（二）爭執事項：
1.原告是否積欠周隆借款？
2.系爭抵押權所擔保之債權，其請求權時效是否已完成？
四、本院判斷：
（一）原告是否積欠周隆借款？
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約（民法第474條第1項）。查原告與周聰明所簽定之同意書載明：「..就龔壽生借貸所提供不動產抵押權設定金額新台幣玖拾萬元整」，及「連帶保證人：龔壽生」，此有同意書附卷可考（本院107年度訴字318號第85頁）；且原告自承已清償周隆28,500元（本院卷第74頁），是若雙方間無借貸債務，何來清償之理？可見原告與周隆間存有借貸關係，應認屬實。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條第1項）。次按按債務人就清償之事實應負舉證責任（最高法院105年度台上字第267號判決）。查原告雖主張對周隆間之債務已清償完畢，然為被告所否認，且原告亦表示周隆所寫之清償收據因搬家而遺失（本院卷第74頁）。是原告就其是否已清償之事實並無法證明，此不利益應由原告負擔，應認原告尚未清償與周隆間之借款。
3.綜上所述，原告自認有清償與周隆間之債務，應可認其與周隆間存有借貸關係，惟原告無法舉證其已清償完畢，依照舉證責任分配，此不利益由舉證之一方即原告負擔，故應認原告尚未清償與周隆間之借款。
（二）系爭抵押權所擔保之債權，其請求權時效是否已完成？
1.按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴（民法第129條第1項）；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力（民法95條第1項前段）。查，周隆曾於71年7月8日由台北第廿十六支局郵局寄發存證信函，及於71年7月23日由同局寄發掛號信請求原告清償借款，此有存證信函影本及掛號信封影本、回執可考（本院107年度訴字318號第93-100頁）。
惟上開信函原告皆未收受，且為被告所不爭執（本院卷第74頁）。故上開周隆請求原告清償之意思表示，並未到達原告，自不生請求之效力，其時效並不中斷。
2.次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條）；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（民法第880條）。查，系爭抵押權債務清償日期登記為69年12月31日，此有系爭土地之謄本可證（本院卷第13頁）。而依民法125條所定，其請求權之消滅時效為15年，故系爭抵押權所擔保之債權，於84年12月31日已罹於時效。又被告未於該請求權消滅時效完成後5年內即89年12月31日前實行系爭抵押權，故依民法第880條之規定，系爭抵押權之時效已完成。
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。原告為系爭土地之所有人，而系爭抵押權已罹於時滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，是原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告等人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用裁判依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國108年1月25日
民事第一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本），及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國108年1月25日
書記官蔡沛圻