裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第985號刑事判決
裁判日期：民國106年06月19日
裁判案由：強盜
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第985號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝楚瑜指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第8970號），本院判決如下：
主文乙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○因缺錢花用，竟即意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國105年3月3日凌晨某時，駕駛其女友 羅若語 所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日凌晨2時55分許，抵達址設桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富便利超商，即頭戴安全帽以遮掩身分，並持羅若語所有放置於上開車輛內，客觀上對人之生命、身體以及安全構成威脅而足供兇器使用之水果刀1把進入上址超商，先佯裝購物至結帳櫃臺前，並向收銀櫃臺內之店員甲○○表示欲購買2包香菸，再稱欲查看其他商品，詎語畢後，竟即衝入櫃臺持水果刀向甲○○出言「搶劫！」而脅迫之，嗣並要求甲○○打開收銀機，甲○○見狀，為保護財物，旋即出手與乙○○發生拉扯，且試圖將乙○○拉推出收銀櫃臺外，拉扯過程中甲○○手部並遭乙○○所持水果刀割傷，而以此方式對甲○○施以強暴，致甲○○受有左側手部開放性傷口之傷害，而在甲○○將乙○○拉推出收銀臺後，乙○○猶兩度用力翻倒收銀機，而以對甲○○所管領之物施以暴力之方式威嚇甲○○，至使甲○○心生畏懼而不能抗拒，甲○○情急之下，遂以裝有香菸之塑膠物流箱丟擲乙○○，乙○○旋即將該塑膠物流箱及其內放置之香菸共383包（約40條）全數強取得手而離開現場，並將羅若語所有之上開水果刀1把隨處丟棄。嗣經甲○○報警處理，而悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之5分別定有明文。經查：證人甲○○於警詢中所為證述雖屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中就上開證人警詢中證述亦表示同意有證據能力，且未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌證人甲○○自陳係案發地點便利商店店員，並為遭被告乙○○以如事實欄一所示方式強盜之人，其證詞對認定被告犯罪事實之存否有其必要性，業如前述，依前開證述作成時之情況，以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢以迄本院審理中坦承不諱，核與證人即萊爾富便利超商店員甲○○於警詢及本院審理中證述情節相符，並有案發地點即萊爾富便利超商監視錄影畫面翻拍照片、證人甲○○之天成醫療社團法人天晟醫院診斷證明書、桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所重大刑案被害人財物損失一覽表、萊爾富國際股份有限公司常溫物流出貨單等件在卷可稽，足認被告乙○○前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。至被告乙○○之辯護人固為其辯護稱：被告乙○○於案發當時所為舉動，並未至使證人甲○○達於不能抗拒之程度，故被告乙○○應僅係趁甲○○不備之際取走塑膠物流箱，而僅構成加重搶奪或恐嚇取財既遂罪云云。惟查：刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院20年度非字第
201號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248號、30年度上字第3703號判例同此意旨）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號、93年度台上字第1166號及94年度台上字第2266號判決亦同此意旨）；又強盜罪之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之。至於實際上被害人有無抵抗，並非所問（最高法院97年度台上字第5889號判決意旨參照）。經查，證人甲○○於警詢中證稱：「被告…直接走進櫃臺內，當時我問他要幹嘛，他沒回答我，並直接將刀子拿出來說要搶劫，他要我將收銀臺打開，我跟他說不要這樣，我並與他在櫃臺內拉扯，我將他推出櫃臺，他走到櫃臺外將收銀機翻倒，我將他欲翻倒的收銀機壓好，他就移往另1台收銀機並將它翻倒，我就拿起地面上的灰色膠籃（內有香菸），丟完後他就提著籃子跑走。」等語在卷，於本院審理中復證稱：「被告衝進來我的收銀檯，說要搶劫，還拿刀子出來，被告有伸手要拿收銀機裡面的錢，但是被告拿不出來，因為他不會開，我有用手擋住收銀機，擋住櫃檯，我為了要保護自己就與被告反抗，之後我的左手手背流了很多血，應該是在反抗的過程中被劃傷的，我有與被告發生拉扯，讓他離開櫃臺，被告在櫃臺外就將第一台收銀機翻倒，我有把它壓好，之後被告又推倒第二台收銀機，我就拿我的身旁1個藍色的物流箱往門口丟被告，當時我人站在收銀檯的櫃檯外，之後我就進去找救兵、找老闆，因為老闆住樓上，出來的時候就發現物流箱及裡面的香菸都不見了。」、「（問：你晚上一個人值班，碰到被告拿出刀子對著你說搶劫，把錢交出來，當時你心裡面的感受是什麼？）當時的感受就是腦袋空白，不希望那些錢被搶走。（問：『腦袋空白』是嚇到腦袋空白嗎？）對。（問：你有無想到你不希望錢被搶走，在保護錢的過程當中，被告拿刀過來，可能導致你本身受到很嚴重的生命或身體的危害？）我那時候沒有想那麼多，一心只想要保護錢財。（問：所以你看到被告拿出刀子來，你已經受到驚嚇，嚇到腦袋一片空白，直覺反應就是要反抗保護東西而已？）對。（問：所以當時應該也沒有認真去思考，你有沒有辦法反抗的過？）我沒有去思考。」等語明確。而查，水果刀係刃口鋒利之尖銳金屬物品，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，被告乙○○手持水果刀1把對甲○○喝稱「搶劫」，並伸手欲拿取放置於收銀臺內之金錢，顯即係以該刀械直接對甲○○威嚇而施以脅迫，擬藉此壓制甲○○使之不敢抗拒以強取財物，嗣更與甲○○發生肢體拉扯，過程中所持水果刀並劃傷甲○○手部，而對甲○○之身體直接施以強暴行為，後猶兩度出手翻倒甲○○管領之收銀機，以此方式對甲○○間接施以威嚇，足認其已將強盜之犯意表徵於外，且被告乙○○所施用之手段，自其取出水果刀1把對甲○○相脅之初，依客觀標準，即已足使一般人心生畏懼而喪失其意思自由，陷於不能抗拒之程度，揆諸前揭說明，被告乙○○之行為已該當於刑法強盜罪之要件。是縱甲○○旋與被告乙○○發生拉扯，出手反抗，並以裝有香菸之塑膠物流箱丟擲乙○○，亦僅係為防護店內財物並驅趕強盜犯之本能反應，與被告乙○○對告訴人甲○○所施加之脅迫、強暴行為，依社會通念，已足以壓制甲○○之反抗，而成立強盜犯行一節，係屬兩事。是以，被告乙○○之辯護人以告訴人甲○○於遭強盜過程中仍有反抗行為，即據以認甲○○尚未達到不能抗拒之程度，故被告乙○○所為當與刑法上強盜既遂罪之構成要件不符云云，尚非有當，洵無足採。
二、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告乙○○於事實欄一所示時、地攜往強盜現場，並持以對證人即告訴人甲○○施以強暴之水果刀1把，係刃口鋒利之尖銳金屬物品，客觀上具危險性，且確已造成告訴人甲○○左側手部受有開放性傷口，而足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯係刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。核被告乙○○於事實欄一所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第
3款攜帶兇器強盜罪。又按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另負傷害罪責（最高法院86年度台上字第3835號判決意旨參照）。被告乙○○於事實欄一所示時、地，意在取財而持刀對甲○○施以強暴、脅迫，並與甲○○發生肢體拉扯，所持水果刀係在拉扯過程中劃傷甲○○左側手部，尚難認被告乙○○，別具傷害之故意，依上述說明，甲○○所受傷害應為被告乙○○攜帶兇器強盜行為之當然結果，不另論罪。被告乙○○前於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審訴字第1601號刑事判決判處有期徒刑9月確定；又於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度壢簡字第1569號刑事判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定；再於101年間因竊盜案件，經本院以101年度審易字第
135號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣2,000元折算1日確定；復於101年間因竊盜案件，經本院以101年度審易字第739號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，上開數罪經本院以101年度聲字第4444號刑事裁定定應執行有期徒刑1年10月，於103年2月17日入監執行，於104年4月28日縮短刑期假釋出監，於104年7月4日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告乙○○於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○正值壯年，竟不思以正常管道獲取金錢，於前案假釋期滿後未滿1年，即持具高度危險性之水果刀1把，於事實欄一所示時、地再犯本件攜帶兇器強盜犯行，對事實欄一所示萊爾富便利超商之財產、證人即告訴人甲○○之身體暨社會整體秩序，均危害甚鉅，亦足認其無視法紀，法治觀念薄弱，自不宜予以輕縱，惟念其犯後坦承犯行，且告訴人甲○○於本院審理中復曾表示已不願追究，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行。刑法總則編第2條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105年7月1日施行。
修正後刑法第第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後之刑法該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。經查：
（一）修正後刑法第38條第2項、第4項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。」同法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查，被告乙○○於事實欄一所示時、地持以強盜所用之水果刀1把，係其自女友羅若語所有之車牌號碼000-0000號自用小客車上取得，而非屬其所有，業據被告乙○○於警詢中供述在卷，是依前揭規定，自不得宣告沒收。至被告乙○○於事實欄一所示時、地，為遮掩身分所戴用之安全帽1頂，並無證據證明係何人所有，且並未扣案，而安全帽為市面廣售之尋常工具，價格不高且非違禁物，重置成本甚低，更屬唾手可得，縱認上開安全帽為被告乙○○所有，並宣告沒收以剝奪其對該安全帽之財產權，仍因其可輕易再次取得相同物品，而無從達到杜絕再犯之目的，是探知上開安全帽所在位置、所有權歸屬、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費，與沒收上開物品所欲達成之目的間，當有流於失衡之虞，顯非相當，爰亦不為宣告沒收或追徵價額。
（二）修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」而有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第3項，抑或修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項，規定文字均為「屬於犯罪行為人者」，用語既無不同，則據此文義所為之解釋自應相同，亦即仍應同既有之見解，而以「屬於犯罪行為人『所有』」為要件，因此，盜贓「雖屬因犯罪所得之物，但事主仍得依法請求返還，其所有權並不屬於被告，自不得遽予沒收」（最高法院40年台非字第5號、43年台上字第747號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照）。經查，本案被告乙○○雖強盜如事實欄一所示香菸383包（約40條）及裝盛上開香菸之塑膠物流箱1個得手，惟並不因強盜而取得上開物品之所有權，因此，於法自不得將仍屬被害人即 萊爾富超 所有之前述遭強盜「原物」諭知沒收。而被告乙○○強盜物品價值共計
2萬9千元，此據證人甲○○於警詢中證述明確，被告乙○○以強盜方式取得上開物品，上開物品之價值即係被告之犯罪所得（亦即被告所減省合法取得該物之費用），故上開物品之價值2萬9千元即係被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國106年6月19日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官賴鵬年法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國106年6月21日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。