最高法院95年度台上字第2813號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2813號刑事判決

裁判日期：民國95年05月19日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八一三號
上訴人甲○○選任辯護人 陳長甫 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第二一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「 小龍 」）與甲女（綽號「 玲達 」，成年人，姓名住址均詳卷）於民國八十七年十二月九日，在台北市ＫＩＳＳ舞廳結識，上訴人認有機可乘，乃與友人何積勤（綽號「 小毛 」，成年人，另經檢察官通緝中）共同基於對甲女為姦淫之犯意聯絡，由上訴人出面約甲女於同年月十三日晚上八時許，在台北市○○○路及長春路口之星期五餐廳見面。屆時，上訴人偕同何○勤及不知情之友人李○達（綽號「 阿文 」，成年人）；甲女則邀綽號「 小珍 」之友人（成年人，姓名詳卷）同往，五人先行前往位於台北縣新店市碧潭附近之掌聲ＫＴＶ，因該處客人多，乃轉往台北市○○○路○段之總動員ＫＴＶ，斯時，李○達表示另外有約先行離去，上訴人、甲女遂與何○勤、「小珍」進入總動員ＫＴＶ唱歌飲酒。至同日晚間十一時許離開時，甲女已有酒意，在門口見到前來相迎之不詳姓名朋友，即登上該名朋友座車離去，上訴人與「小珍」則搭乘何○勤座車，此時，何○勤先表示甲女此舉令其心生不悅，「小珍」見狀，便打電話告知甲女，甲女因此委請朋友再折返總動員ＫＴＶ，改搭上何○勤座車。四人再同赴掌聲ＫＴＶ，上訴人、甲女與「小珍」先進入包廂，何○勤則仍駕車在外等候，上訴人旋將甲女帶出包廂，同乘何○勤駕駛之汽車，返回台北縣新店市○○路○○○○○巷○○○號四樓何○勤住處。何○勤先佯裝換燈泡，囑上訴人、甲女坐在房間床板上，迨何○勤將燈光熄滅，上訴人即將甲女壓在床板，致使不能抗拒，並動手褪去甲女褲子，以強暴手段將手指伸入甲女之性器官，再將其性器官插入甲女之性器官內強制性交得逞，嗣經甲女藉詞想吐，上訴人始行罷手。甲女起身走出房門，見何○勤在外，即告以上情，詎料，竟遭何○勤強行拉入廁所內，壓在牆角，上訴人亦隨之進入廁所，將甲女雙手抓住，達於不能抗拒之程度，由何○勤將其性器官插入甲女之性器官，上訴人亦接續前開強制性交之犯意，將其性器官插入甲女之口中，並致甲女受有左手肘、右小腿外側輕微瘀青及陰部左小陰唇紅腫等傷害。事畢，上訴人與何○勤幫甲女沖洗下體後，始將甲女載返掌聲ＫＴＶ等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人以上共同對於女子以強暴之方法而為性交罪刑（處有期徒刑七年六月），固非無見。
惟查㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審九十五年二月十五日之審判期日參與審判之法官為審判長法官葉騰瑞、及法官黃俊明、莊明彰，有審判筆錄在卷足按，而附卷之判決正本其審判者則為審判長法官葉騰瑞、及法官趙功恆、莊明彰，是顯以未經參與審理之法官趙功恆參與判決，不能謂非違法。㈡、原判決以告訴人甲女為一年輕弱女子，上訴人則係年輕力壯成年男子，且依上訴人提出之證明書所載上訴人傷勢尚非相當嚴重，而本件係發生於000年00月00日，上訴人經過二十幾天之治療，雖未完全康復，依其孔武有力甚於告訴人弱女子之情狀，其上開手部微傷顯無礙於涉犯本件強暴犯行云云，而為上訴人不利之認定。然卷查依上訴人所提出之台北市立陽明醫院急診病歷及甲種診斷書所載（見第一審卷第三十一頁），其主訴被毆打前往該醫院診斷日期係八十七年十二月二日，而本件案發時間為同月十三日深夜至十四日凌晨，其間相隔僅十二、三日，原判決認定為二十幾天，已與卷內證據不符，亦有理由矛盾之違法。㈢、上訴人否認犯行，並辯稱：甲女於重返掌聲ＫＴＶ後，不似有遭受重大變故，眼神呆滯，身心無力云云，並舉在場證人卓○欽、李○達為證。原判決僅就證人李○達所證說明不可採之理由，至於證人卓○欽所證述「我沒有發現有任何異常之情形」（見原審上訴卷第一一四頁），似為有利於上訴人之證據，原判決不加採納，亦未說明其理由，已有理由不備之違法。又上訴人於原審另辯以：伊至翌日清晨離開掌聲ＫＴＶ後，甲女仍與伊至西餐廳吃東西， 嗣伊 無錢返家向伊母拿錢時，甲女亦一同至伊住處樓下，後來甲女要伊帶其至金山祭拜其乾哥，因伊已疲累且無車而作罷，二人又至夜市等處，至下午一、二點始分手云云。卷查甲女於原審所提出之告訴意旨補充狀內似承認其有至上開地點，以及係八十七年十二月十三日與小珍去祭拜已故友人等情（見原審卷第六十二至六十六頁）。上訴人何以知甲女乾哥死亡事？又何以甲女離開掌聲ＫＴＶ之後仍與上訴人一同前往用餐並至上訴人住處，至當日下午一、二點始分手？告訴人之指訴是否實情？原審未詳加究明，遽為不利於上訴人之認定，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十五日
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