裁判字號：最高法院95年台上字第2811號刑事判決
裁判日期：民國95年05月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八一一號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度少連上訴字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與代號三六一二─九０一七（民國000年0月00日生，以下簡稱Ａ１女童，姓名年籍詳卷）之父親相識，明知Ａ１女童係未滿十二歲之女童，並有中度智能不足，竟基於強制猥褻之概括犯意，自九十年二月某日起，多次利用上午六時許Ａ１女童出門擬上學之際，先以欲購買早餐或東西贈與為藉口，引誘Ａ１女童至其住處一樓客廳或二樓房間，強行將Ａ１女童內外褲脫掉，並以身體壓制Ａ１女童，致Ａ１女童無法掙脫，而以性器接觸Ａ１女童性器，並在Ａ１女童性器外磨擦，以此強暴之方法，連續對Ａ１女童為猥褻行為多次，待射精後，始讓Ａ１女童離開前往學校上課，事後偶爾給與Ａ１女童新台幣（下同）十元或二十元購物。嗣Ａ１女童深感不適，乃拒絕上訴人之引誘，詎上訴人仍基於上開強制猥褻及妨害自由之概括犯意，竟多次強拉Ａ１女童至家中，以相同強暴方式對Ａ１女童為上開猥褻行為，迄九十年六月五日止。嗣因學校導師發現Ａ１女童身上有不明現金，經追問後察知上情而報警處理等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴，而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。再查犯強制猥褻罪而有刑法第二百二十二條第一項各款情形之一（其中第二款為對未滿十四歲之男女犯之；第三款為對精神、身體障礙或其他心智缺障之人犯之）者，處三年以上十年以下有期徒刑。依原判決事實所認定，被害人Ａ１被害當時係未滿十二歲之女童，且中度智能不足。事實果如此，則上訴人對其強制猥褻，應有刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲之男女犯之及第三款對精神、身體障礙或其他心智缺障之人犯之加重情形，乃原判決論罪時，僅論及其中第二款，至於第三款之情形，則付之厥如，已有理由不備之違法。㈡、強制猥褻婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強制猥褻罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強制猥褻行為之著手開始，應成立單一之強制猥褻罪外，應認係妨害自由罪及強制猥褻罪之牽連犯。本件原判決僅記載「……嗣Ａ１女童深感不適，乃拒絕甲○○之引誘，詎甲○○仍基於上開強制猥褻及妨害自由之概括犯意，竟多次『強拉』Ａ１女童至家中，以相同強暴方式對Ａ１女童為上開猥褻行為，迄九十年六月五日止」等情，究竟上訴人自何處強拉Ａ１至其家中？距離多遠？強拉時是否已達著手強制猥褻之程度？原判決事實欄並未詳加認定，致事實仍不明，於法有違。再上訴人否認犯罪，原判決理由所敘「雖被害人於警詢中曾指訴被告曾藉口購物而引誘伊至他家、以性器碰伊肛門等語，嗣於原審審理中改稱被告都是用拉的拉伊到他家、未用性器碰伊肛門等語；惟被害人指訴內容前後不一是否可信，仍應針對其年齡、智力、語言表達能力、身心狀態、指訴內容、相互間關係、陳述時之客觀情狀、詢問者之身分、如何發問、詢問場所及筆錄記載方式等各方面加以綜合研判……況且被害人主述侵害經過係被告多次帶伊至被告住處，脫伊及自己衣褲，及以身體壓住伊身體後，被告即以其性器接觸被害人性器等情，前後一致……」（見原判決第三頁），亦認Ａ１於第一審雖提及上訴人曾用力拉Ａ１回家，但於警詢中則未提及，前後已不一致。Ａ１前後指訴一致者，僅上訴人多次帶Ａ１至上訴人住處，上訴人脫自己及Ａ１衣褲，及以身體壓住Ａ１身體後，上訴人以其性器接觸Ａ１性器等情。上訴人有無對Ａ１妨害自由，Ａ１前後指訴不一，已有瑕疵，則在未究明前，遽採為論處妨害自由罪科刑之根據，即難認為適法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決雖採信私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告所載，認Ａ１雖為先天腦部器質性病變個案，智能呈邊緣型程度，但未有明顯精神病態，自生活史和行為史中亦未有明顯說謊或其他偏差行為等情，並因此採信其陳述。但卷查證人即Ａ１之導師鄭○容於第一審證稱「（問被害人有無說謊情形？）有說謊的情形，就如此述糖果或錢的來源說法不一，同學相處時，有時她會把責任推到別人身上」「（問妳對被害人評價為何？）平日被害人較雞婆，寫作業方面比較懶惰，她雖然有智障，但有時覺得她蠻精明，與同學相處還算不錯」（見第一審卷第一三三、一三四頁），原判決就上揭有利於上訴人之證據，未加採納，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十五日
J