裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第480號民事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：排除侵害
臺灣屏東地方法院民事判決105年度訴字第480號原告 林錫儀
林明轉 林錫雄 林錫煌 上四人共同訴訟代理人 孔福平 律師被告 林陳美蘭 即琉鮮餐飲店訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師複代理人 楊斯惟 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如附圖所示編號A面積九四點四六平方公尺、編號B面積九五點一四平方公尺土地上之鐵欄杆、水泥地面除去，並將土地返還原告林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體，及自民國一○五年八月十九日起至除去上開地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人新臺幣貳仟捌佰捌拾貳元。
被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地如圖所示編號C面積三八點五三平方公尺土地上之鋼構棚架除去，並將上開土地返還原告林錫雄、林錫煌、林錫儀及自民國一○五年八月十九日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人新臺幣伍佰捌拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾肆萬肆仟肆佰捌拾貳元為被告預供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆拾參萬參仟肆佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款及第256條分別定有明文。原告起訴原請求：㈠被告應將坐○○○鄉○○段（下稱同段）808-1地號土地（下稱系爭808-1地號土地）面積約376.38平方公尺土地上之地上物除去（面積依實測為準），並將土地返還原告 林斷 、林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體。㈡被告應將同段808-3地號土地（下稱系爭808-3地號土地）面積約377.34平方公尺土地上之地上物除去（面積依實測為準），並將土地返還原告林錫儀、林錫雄、林錫煌。㈢被告應將同段808-5地號土地（下稱808-5地號土地）面積754.68平方公尺上之地上物除去（面積依實測為準），並將土地返還原告林斷。㈣原告願供擔保，請准為假執行之宣告。嗣原告於105年8月1日具狀撤回原告林斷之請求，及就被告占有土地獲得相當不當得利之租金部分追加請求，訴之變更聲明如下：㈠被告應將坐落系爭808-1地號土地面積376.38平方公尺土地上之地上物除去（面積依實測為準），並將土地返還原告林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人新臺幣（下同）5,720元。
㈡被告應將坐落系爭808-3地號土地面積377.34平方公尺土地上之地上物除去（面積依實測為準），並將土地返還原告林錫雄、林錫煌、林錫儀及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人5,736元。㈢原告願供擔保，請准為假執行之宣告。（見本院卷第61頁、第65頁）。再於106年1月10日，經被告占用土地面積實測後，原告具狀更正其訴之聲明為：㈠被告應將坐落系爭808-1地號土地如附圖所示暫編地號808-1⑴即編號A面積94.46平方公尺暨暫編地號808-1⑵即編號B面積95.14平方公尺土地上之鐵欄杆，水泥地面除去，並將土地返還原告林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人2,882元。㈡被告應將坐落系爭808-3地號土地如附圖所示暫編地號808-3⑴即編號C面積38.53平方公尺土地上之鋼構棚架除去，並將土地返還原告林錫雄、林錫煌、林錫儀及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人586元（見本院卷第175頁）。俟於105年
8月30日琉鮮餐飲店因轉讓登記，負責人變更為林陳美蘭，遂於106年2月2日具狀追加林陳美蘭為被告，並於106年
4月5日具狀撤回對 林冠華 之起訴（見本院卷第241頁），並經林冠華同意（見本院卷第273頁），依上開規定，原告所為訴之撤回、變更及追加，於法自無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、系爭808-1地號土地（使用分區道路）為原告林明轉、林錫雄、林錫煌（應有部分各為8分之1、24分之1、24分之1）與訴外人 林慶旺 等6人共有；系爭808-3地號土地則為原告林錫雄、林錫煌、林錫儀共有，應有部分各為3分之1（系爭808-1地號土地、系爭808-3地號土地，下合稱系爭2筆土地）。被告無權占有系爭2筆土地，於其上搭造違章建物，經營琉鮮餐飲店。又系爭808-1土地為道路用地，任何人、車均可通行，任何人均不得反於供道路之使用，被告竟將系爭808-1土地供作營業場所停車及擺放餐桌營業之用，原告請求被告返還系爭2筆土地，被告置之不理，故被告之行為已妨害原告所有權之行使。從而，原告本於民法第767條規定，自得訴請被告除去系爭2筆土地之地上物，並將上開土地返還原告。
㈡、被告占用系爭2筆土地期間，即獲有相當於租金之利益，致原告及其他共有人受有同額之損害，故原告依民法第179條不當得利之規定，請求被告自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還系爭2筆土地予原告及其他共有人之日止，應按年給付原告及其他共有人之金額分別為2,882元【計算式：808-1地號土地105年申報地價304元×（94.46㎡＋95.14㎡）×5％＝2,882，元以下四捨五入】、586元【計算式：
808-3地號土地105年申報地價304元×38.53㎡×5％＝
586，元以下四捨五入】等語，並聲明：⑴被告應將坐落系爭808-1地號土地如附圖所示暫編地號808-1⑴即編號A面積94.46平方公尺暨暫編地號808-1⑵即編號B面積95.41平方公尺土地上之鐵欄杆、水泥地面除去，並將土地返還原告林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體，及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人2,882元。⑵被告應將坐落系爭808-3地號土地如附圖所示暫編地號808-3⑴即編號C面積
38.53平方公尺土地上之鋼構棚架除去，並將土地返還原告林錫雄、林錫煌、林錫儀及自本訴狀繕本送達被告之翌日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人586元。⑶原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
㈠、就系爭808-3地號土地部分，被告為有權占有，理由如下：⒈緣被告於104年5月25日經核備准予設立登記，當初係由包
含原告林明轉在內之數人以共同經營之意而互相約定出資所成立者，並訂有合夥契約與經營管理辦法（下稱系爭合夥契約與經營管理辦法）。被告經營餐飲店坐落同段808-2、808-6、808-3及808-5地號土地，就系爭808-3地號土地，於104年5月間，因原告林錫儀尚非共有人之一，係由原告林明轉與林錫雄、林錫煌共有，原告林明轉即以被告合夥事業代表人之身分，代為向原告林錫雄、林錫煌商請將系爭808-3地號土地借予被告之前手林冠華，然因無法就租金金額達成共識，未成立租賃契約，惟於系爭合夥契約與經營管理辦法第3條第1項第4款約定：○○○鄉○○段○○○○○○號土地因租金金額爭議，至未簽具租約，唯暫由本店私自暫時使用種植簡易花草...」，即約定與被告成立使用借貸契約，故被告為有權使用。
⒉縱嗣後原告林明轉因經營理念與其他合夥人相左而時生齟齬
，於105年1月2日退夥，又於105年2月間將原告林明轉將系爭808-3地號土地應有部分移轉予原告林錫儀。惟依民法第820條第1項之規定，系爭808-3土地共有人中之原告林錫雄、林錫煌前既已同意，並曾約定將系爭808-3地號土地出借與被告之管理方式，而原告林錫雄、林錫煌因系爭808-3地號土地自始即為被告餐飲店設立登記時坐落土地，亦足認對於被告使用相鄰系爭808-1地號土地一事已然知悉，核其人數及應有部分於系爭808-3地號土地共有人之人數及應有部分中，均佔過半數，應足認上開管理方式仍可續行，故被告對系爭808-3地號土地有使用借貸關係存在，被告自有合法使用之權源。另若認原告林明轉、林錫雄、林錫煌間未曾就系爭808-3地號土地成立使用借貸關係，則至少足以肯認被告與系爭808-3地號土地之前共有人即原告林明轉曾成立使用借貸契約。而使用借貸契約乃特定當事人間成立之債權契約，貸與人不以所有人為限，即便原告林明轉係於未與原告林錫雄、林錫煌約定管理方式之情況下，逾越其應有部分，將系爭808-3地號土地全部貸與被告，且目前並非系爭808-3地號土地之共有人，亦無礙原告林明轉與被告間已就系爭808-3地號土地成立使用借貸契約，故被告依使用借貸契約受有使用系爭808-3地號土地之利益，非無法律上之原因。
㈡、就系爭808-1地號土地部分，原告林明轉與被告就同段808-6地號土地訂定系爭土地租賃契約書時，已一併同意被告使用系爭808-1地號土地。其理由如下：
⒈兩造就同段808-6地號，由被告與原告林明轉間訂有土地租
賃契約書（下稱系爭土地租賃契約書），租期自104年6月
1日起至114年5月31日止，租金每年5萬元，在合約內已併向原告承租系爭808-1地號土地。依系爭土地租賃契約書第10條約定：○○○鄉○○段○○○○○○號土地為共同持有之道路預定地。茲甲方（即被告）佔用該地號土地上之建物及設施，租約終止時應及時無條件回復原狀，以維護道路暢行無阻，不得延誤。」，可知在租賃契約期間，原告林明轉同意被告使用系爭808-1地號土地，甚至允許占用系爭808-1地號土地之建物及設施。依此，足推認原告林明轉於仍為被告餐飲店合夥人期間，確曾以被告合夥人身分，代表被告與系爭808-1地號土地之其他共有人洽商，並借得系爭808-1地號土地。又系爭土地租賃契約書形式上雖係針對同段808-6地號土地所訂定，惟其內容既包含對系爭808-1地號土地使用情況之約定，並明文租約終止時，始應無條件回復原狀等語，足認系爭808-1地號土地亦屬系爭土地租賃契約書之租賃物，其租賃期間同樣持續至114年5月31日為止。
⒉況系爭808-1地號土地之9位共有人中，除原告林明轉外，其
他林斷、林慶旺、 林清旺 、 林陳金蓮 、 林一郎 等5人，均居住於距離系爭808-1地號土地不過數百公尺之範圍內，殊難認對被告在系爭808-1地號土地上經營餐飲店一事有何不知悉之可能，於被告持續使用系爭808-1地號土地經營事業，至本件訴訟提起為止逾1年之期間內，卻從無任何共有人對被告提出異議。由此足見，原告林明轉確曾以被告合夥人身分，代表被告向系爭808-1地號土地之各共有人洽商土地使用事宜，並經各該共有人同意使用該土地。
⒊若本院認原告林明轉代表被告未徵得其他共有人之同意，然
被告使用系爭808-1地號土地亦有表見代理之適用。因系爭808-1地號土地之共有人林斷、林慶旺、林清旺、林陳金蓮、林一郎等5人均係原告林明轉之宗親，與原告林明轉住家相距更係於未達500公尺範圍內，其彼此間關係及往來均甚為密切，原告林明轉既已同意被告使用系爭808-1地號土地，足認定原告林明轉係代理808-1土地之其他共有人表示同意被告得以使用系爭808-1地號土地；加以系爭808-1地號土地之其他共有人於知悉被告使用該土地持續經營期間，其他共有人從未對被告表示反對之意。依民法第169條表見代理之規定，系爭808-1地號土地之其他共有人應負授權人之責任，即相當於其均已同意將系爭808-1地號土地供被告使用。是被告使用系爭808-1地號土地並於其上經營餐飲店，應為有權占有。
⒋況系爭808-1地號土地為計畫道路用地，其上並無任何違章
建物，也無任何影響公眾通行之障礙物，而被告在系爭808-
1地號土地上亦無搭建任何違章建物影響公眾之通行，並無任何無權占有之事實，原告之主張顯無理由。
㈢、若本院認原告林明轉將系爭808-1地號土地出租與被告之行為尚難謂成立表見代理，惟原告林明轉雖非系爭808-1土地之單獨所有人，惟逾其應有部分而與被告就系爭808-1地號地號土地所簽定之系爭土地租賃契約書，仍有效成立。依此，被告作為承租人，依約支付租金之義務，當然有就808-1地號土地為使用收益之權利，故在系爭808-1地號土地上設置欄杆、擺設桌椅以供被告經營餐飲事業之用等，均屬承租人權利之行使。至於系爭土地租賃契約第10條雖有維護道路暢行無阻等語，惟查，該條款之完整約定內容實係「甲方佔用該地號土地上之建物及設施，租約終止時，應即時無條件回復原狀，以維護道路暢行無阻，不得延誤」，而被告承租808-1地號土地之期限係至114年5月30日為止，今租賃期限尚未屆至，則被告持續使用系爭808-1地號土地為營業行為，仍於約有據，是原告逕依不當得利之規定為利益返還之請求云云，亦無理由。
㈣、綜上，被告並非無權占用系爭2筆土地，原告自不得向伊請求除去地上物及返還不當得利等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第309頁）
㈠、系爭808-1地號土地（地目：建；使用分區道路）為原告林明轉、林錫雄、林錫煌（應有部分各為8分之1、24分之1、24分之1）與訴外人林慶旺等6人共有；系爭808-3地號土地（地目：建）則為原告林錫雄、林錫煌、林錫儀共有，應有部分各為3分之1。
㈡、被告現占有使用系爭2筆土地，且在如105年10月31日複丈成果圖所示暫編地號808-1⑴即編號A面積94.46平方公尺暨暫編地號808-1⑵即編號B面積95.74平方公尺土地上舖設水泥地面及鐵欄杆，及在暫編地號808-3⑴即編號C面積38.53平方公尺土地上搭蓋鋼構棚架。
㈢、系爭2筆土地105年之公告現值為1,900元、申報地價為304元。
四、得心證之理由原告主張被告占有系爭2筆土地為無權占有，被告則以前揭情詞置辯，故本件兩造爭點項厥為：㈠、被告占有使用系爭2筆土地有無合法權源？及原告請求將系爭2筆土地返還予原告及其共有人有無理由？㈡、原告請求被告給付相當於租金之不當得利有無理由？若有，其金額應為若干？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段亦有明文。另以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）⒈原告主張被告無權占有系爭2筆土地，被告雖抗辯就系爭808
-3地號土地其與原告林明轉間有簽立系爭合夥契約與經營管理辦法、就系爭808-1地號土地有簽立系爭土地租賃契約書，非無占有權源云云。然查：
⑴被告固抗辯其使用系爭808-3地號土地為有權占有，並提出
之系爭合夥契約與經營管理辦法為證，惟系爭合夥契約與經營管理辦法未經兩造簽名一情已為被告所自承，復為原告所不爭執，則縱使系爭合夥契約與經營管理辦法第3條第1項第4款有約定：○○○鄉○○段○○○○○○號土地因租金金額爭議，至未簽具租約，唯暫由本店私自暫時使用種植簡易花草...」等文字（見本院卷第111至114頁），然因系爭合夥契約與經營管理辦法既未完成簽署，即無從認定原告林明轉與被告有達成契約內容所示之合意，更難認原告林明轉與被告就系爭808-3地號土地已達成使用借貸契約，是被告執此抗辯其為有權占有，自非可採。
⑵被告復抗辯：其與原告林明轉原為琉鮮餐飲店之合夥人，透
過原告林明轉代為向其他共有人取得同意使用系爭808-3地號土地，原告林明轉雖於105年1月2日退出合夥，然依民法第820條第1項之規定，當時被告已獲系爭808-3地號土地共有人之人數及應有部分過半數之同意，使用借貸關係仍應存在云云。然原告林明轉已否認其有代被告向其他共有人商借系爭土地，並稱其他共有人沒有同意，琉鮮餐飲店會使用系爭808-3地號土地是合夥人們擅自主張使用的等語（見本院卷第236頁）。是以，被告未能舉證證明已獲原告林明轉同意使用系爭808-3地號土地，及與其他共有人定有分管契約由被告使用相當於原告林明轉之應有部分土地，況原告林明轉就系爭808-3地號土地之應有部分僅有8分之1，更無被告所謂依民法第820條第1項經過土地過半數共有人同意及過應有部分2分之1，得持續延用之合法權源。此外，被告復未舉證證明原告林明轉已代被告取得其他共有人同意使用系爭808-3地號土地，是被告此部分抗辯尚難逕信為真。
⑶被告再抗辯其與原告林明轉就系爭808-3地號土地成立使用
借貸契約為債權契約，貸與人不以所有權人為限，縱原告林明轉未與其他共有人就該土地約定管理方式，且逾越應有部分將系爭808-3地號土地全部貸予被告，及原告林明轉現已非系爭808-3地號土地共有人，仍無礙原告林明轉與被告間成立使用借貸契約，故被告使用系爭808-3地號土地仍有法律上原因，原告不得依不當得利之規定，請求返還所受利益云云。惟被告與原告林明轉就系爭808-3地號土地未成立使用借貸契約，業經認定如上，是被告此部抗辯仍屬無據。
⑷被告再抗辯系爭合夥契約與經營管理辦法第3條第1項第4
款約定：○○○鄉○○段○○○○○○號土地因租金金額爭議，至未簽具租約，唯暫由本店私自暫時使用種植簡易花草...」足證原告林明轉確係有代被告向系爭808-3地號土地共有人洽商系爭808-3地號土地相關事宜，然因租金無法達成共識，始未成立租賃契約，而與被告成立使用借貸云云。然系爭合夥契約與經營管理辦法，未經原告林明轉與被告簽署完成，已難認原告林明轉與被告已達成該契約內容之合意，況未能就租賃一事達成合意，實難逕認兩造間當然成立使用借貸關係，已如前述，再觀之系爭合夥契約與經營管理辦法之約定係記載「暫由本店私自暫時使用種植簡易花草」之文字，並未記載由原告林明轉代為同意被告使用系爭808-3地號土地，由此益徵，被告與系爭808-3地號土地共有人從未達成使用借貸合意，而係擅自使用甚明，是被告主張原告林明轉代被告向系爭808-3地號土地共有人洽商承租一事未達共識後，即代被告與其他共有人成立使用借貸契約之情，自難憑採。
⒉被告占有系爭808-1地號土地，無合法權源。
⑴被告抗辯其係與原告林明轉簽立系爭土地租賃契約書第10條
之約定，有權使用系爭808-1地號土地，並提出系爭土地租賃契約書為證（見本院卷第115至116頁）。然按有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。共有土地之出借，乃典型之利用行為，屬民法第820條第1項規定管理權能之範圍。再未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定(三)參照）。
⑵系爭土地租賃契約書第10條固約定：○○○鄉○○段○○○○○
○號土地為共同持有之道路預定地。茲甲方（即被告）佔用該地號土地上之建物及設施，租約終止時應及時無條件回復原狀，以維護道路暢行無阻，不得延誤。」一情，此有被告提出之系爭土地租賃契約書在卷可參（見本院卷第116頁）。惟查，上開約定載明系爭808-1地號土地現遭被告占用之現況，並要求於同段808-6地號土地於租期屆滿時，應回復原狀，已難認原告林明轉有同意被告使用之合意，況且此時原告林明轉已非被告之合夥人，而系爭808-1地號土地為眾多人共有，實無擅自提供系爭808-1地號土地供被告無償使用之可能，況倘若原告林明轉願供被告使用，逕可於系爭土地租賃契約書簽立時，載明其同意供被告無償使用即可，又何須特別約定於租期屆滿時，無條件回復原狀？退步言之，縱認原告林明轉與被告就系爭808-1地號土地有使用借貸之合意，而系爭808-1地號土地為訴外人林斷（應有部分4分之1）、原告林明轉（應有部分8分之1）、林錫雄（應有部分24分之1）、林錫煌（應有部分24分之1）及訴外人林慶旺（應有部分20分之2）、林清旺（應有部分4分之1）、林陳金蓮（應有部分20分之1）、 林紹華 （應有部分24分之1）、林一郎（應有部分20分之1）共有，僅係原告林明轉（應有部分8分之1）與被告有上開約定，基於債權契約相對性，被告僅得上開約定向原告林明轉主張，仍不得據此對抗其他共有人，且上開約定並未得系爭808-1地號土地地共有人過半數、應有部分過半數之同意，是其餘原告主張依民法第820條第1項之規定，向被告請求返還，仍屬有據。
⑶按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。另按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示，致相對人誤以為該他人有代理權，而與之為法律行為而言，故該他人無權代理本人，與相對人為法律行為後，本人始知此無權代理行為而未為反對之意思表示，乃民法第170條第1項本人對此無權代理行為是否承認及同條第2項相對人定期催告本人為是否承認該法律行為之問題，不得以此遽認本人應依表見代理對相對人負授權人之責任（最高法院93年度台上字第2202號判決意旨參照）。被告雖抗辯：系爭808-1地號土地之共有人林斷、林慶旺、林清旺、林陳金蓮、林一郎等5人均係原告林明轉之宗親，與原告林明轉住家相距未達500公尺範圍內，且與其他共有人間關係密切，均知悉原告林明轉係代理808-1土地之其他共有人同意將系爭808-1地號土地供被告使用；及系爭808-1地號土地之其他共有人於知悉原告林明轉同意被告使用該土地持續經營期間卻從未對被告表示反對之意，其他共有人應依民法第169條表見代理之規定負授權人之責任云云。惟依被告之抗辯，僅憑其他共有人居住在原告林明轉附近、及與共有人關係密蜴之情，片面推論原告林明轉已同意被告使用系爭808-1地號土地，且其他共有人於此期間內就被告使用土地未為反對之意思表示，故應負表見代理之之授權人責任。然被告使用系爭808-1地號土地原因甚多，已難認當然係獲原告林明轉同意，又原告林明轉與其他共有人間居住距離之遠近、關係是否密切，亦無從證明其他共有人曾授與代理權予原告林明轉、或有其他共有人知悉原告林明轉為代理人與被告為法律行為而不為反對意表示， 佐以 ，被告提出之系爭土地租賃契約書內容未有任何土地其他共有人名義、授權之記載，而使被告誤信原告林明轉有代理權，揆諸上開判決意旨，仍難令系爭808-1地號土地其他共有人依表見代理之規定負授權人責任。此外，被告復未能舉證證明上訴人於原告林明轉與被告訂立系爭土地租賃契約書前或當時，確有知原告林明轉表示為其代理人而不為反對表示之情事，則其主張原告應依民法第169條之規定，負授權人之責任云云，亦無可採。
⒊被告占用系爭2筆土地並無合法權源，業如前述，原告為系
爭土地共有人，其依前揭規定，請求被告除去地上物，並將土地返還原告及其他共有人，自屬有據。
㈡、原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額，其理由及可請求之金額如下。
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查：被告無權占有系爭2筆土地如附圖所示808-1⑴即編號
A面積94.46平方公尺暨暫編地號808-1⑵即編號B面積95.14平方公尺土地上舖設水泥地面、及鐵欄杆，及在暫編地號808-3⑴即編號C面積38.53平方公尺土地上搭蓋鋼構棚架，業如前述。因此，被告等即受有使用土地之利益，足使土地所有人受有無法使用收益土地之損害，則原告請求被告償還其自105年8月19日起至返還土地之日止，相當於租金之不當利益，即屬有據。（準備一狀繕本送達日為105年8月18日，見本院卷第95頁）⒉按地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地
價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文；又法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。經查，系爭808-1地號土地（使用分區為道）、系爭808-3地號土地地目均為建地、系爭2筆土地位於屏東縣○○鄉○○○路旁，而肚仔平路為琉球環島公路，交通便利，臨近花瓶岩、烏鬼洞等觀光景點，此經本院會同屏東縣東港地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖各1份為證（本院卷第145至147頁、第161頁），並有現場照片相佐（見本院卷第14
9至157頁）。爰審酌被告占用之系爭土地為建地，交通尚屬便利，經濟利用價值頗高，認為原告請求被告給付相當於租金之不當利益，以被告占用系爭土地之面積及土地申報地價5％計算，核屬相當。依土地登記謄本所示，系爭2筆土地105年申報地價每平方公尺為304元，據此計算，被告所受之不當得利金額如下：⑴被告占用系爭808-1地號土地面積共189.6平方公尺（94.46平方公尺＋95.14平方公尺＝
189.6平方公尺），故應自105年8月19日至返還系爭808-
1地號土地如附圖所示編號808-1⑴、808-1⑵土地之日止，按年給付原告及其他共有人2,882元（計算式：189.6平方公尺×304元×5％＝2,882元，元以下四捨五入）。⑵被告占用系爭808-3地號土地面積38.53平方公尺，故應自
105年8月19日起至返還系爭808-3地號土地如附圖所示編號808-3⑴土地之日止，按年給付原告及其他共有人586元（計算式：38.53平方公尺×304元×5％＝586元，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。本件原告依民法第767條第1項、第821條規定及不當得利之法律關係，請求被告應將坐落系爭808-1地號土地如附圖所示暫編地號808-1⑴即編號A面積94.4
6平方公尺暨暫編地號808-1⑵即編號B面積95.41平方公尺土地上之鐵欄杆、水泥地面除去，並將土地返還原告林明轉、林錫雄、林錫煌及其餘共有人全體，及自105年8月19日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人2,882元；暨被告應將坐落系爭808-3地號土地如附圖所示暫編地號808-3⑴即編號C面積38.53平方公尺土地上之鋼構棚架除去，並將土地返還原告林錫雄、林錫煌、林錫儀及自105年8月19日起至除去地上物返還土地之日止，應按年計給付原告等全體共有人586元為有理由，應予准許。原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，於原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之，復酌定相當之擔保金額，宣告被告等人如為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年8月8日
民事第一庭法官陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月11日
書記官張孝妃